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Bertrand Pauvert, Quel Homme pour les Droits de l’Homme?

Quel Homme pour les Droits de l’Homme ?

– Les droits de l’homme au risque de la bioéthique –


Par Bertrand PAUVERT
Maître de Conférences en Droit – Université de Haute-Alsace
Vice-Président du CFJD

L’entrée dans le troisième millénaire semble de prime abord conforter l’hypothèse qui nous réunit et selon laquelle nous cheminerions vers un millénaire des droits de l’homme. De nombreux éléments de fait ou de droit s’offrent à l’appui de ce point de vue ; il est à ce titre symbolique de constater que l’Union européenne, qui répugnait il y a peu à proclamer des droits fondamentaux, les accepte au tournant du nouveau millénaire. 2001 verrait alors le triomphe des droits de l’homme, concept appelé à régner sur les temps futurs. La référence aux droits de l’homme, inlassablement renouvelée par les plumes créant l’opinion devient la valeur cardinale du discours public et semble ordonner notre civilisation ; un millénaire de félicité devrait s’offrir à ces droits. Si le premier mouvement porte à se réjouir de cette situation, le second invite à une réflexion moins enthousiaste. Il semble en effet, que par l’un de ces paradoxes dont l’histoire est friande, le temps de la plus haute consécration de ces droits soit aussi celui qui tolère les atteintes à la personne même de l’homme !

Ce paradoxe semble la conséquence de la conjonction de deux facteurs. Le premier est lié aux modalités de la consécration des droits de l’homme, la référence quasi universelle faite au concept tendant à en affaiblir la clarté initiale ; le second tient aux conséquences du développement des connaissances et des capacités techniques dans les sciences du vivant. Leur essor contemporain ouvre en effet la possibilité matérielle à l’homme d’intervenir sur l’humain et notre système juridique tend à entériner certaine de ces interventions. Avant que d’envisager les conséquences de l’essor des capacités scientifiques sur notre conception de l’homme, il convient de rappeler les modalités de la consécration des droits de l’homme à travers le prisme de la dignité de la personne humaine, avant que de retracer les principales étapes de la connaissance du vivant.

La définition de la nature exacte des droits de l’homme, puis ensuite de leur contenu éventuel, soulève le plus souvent d’inextricables difficultés. Si difficile qu’il puisse alors paraître, l’accord semble toutefois en mesure de se réaliser – au delà du contenu précis de la notion – sur sa dimension ontologique et sur les étapes de sa consécration historique. Il semble ainsi que la notion de dignité de la personne humaine, initialement à l’origine du mouvement allant de l’avènement de l’homme à la consécration de ses droits tende à être repensée ou redécouverte comme fondement indépassable de l’humanité. L’idée que l’homme bénéficie par nature de droits correspond à une logique inconnue de l’antiquité gréco-latine, laquelle envisage au contraire le monde comme un cosmos dans lequel s’insère l’individu1. La révélation chrétienne opère ici novation par son apologie de la dignité éminente de la personne humaine2. Après cette reconnaissance de la dignité de l’homme intrinsèquement liée à son origine divine, l’avènement de la réflexion nominaliste, un millénaire plus tard, « conduit à envisager l’individu de manière singulière, en considération seulement de lui-même et pour lui-même, indépendamment notamment de toute référence à un statut ou toute appartenance à un groupe« 3. Après la réforme et la renaissance de l’humanisme, la crise de la conscience européenne ouvre la porte au mouvement d’émancipation de la réflexion sur l’homme de son origine théiste ; la consécration des droits de l’homme en sera le fruit.

Les premiers textes proclamant les droits de l’homme semblent imprégnés de l’idée d’une dignité intrinsèque de la personne, ce bien que le terme n’y figure pas explicitement4 ; ce n’est de fait qu’après 1945 – et en raison des atteintes à l’humanité que le conflit favorisa – que la notion de dignité apparaît dans les textes relatifs aux droits de l’homme5. Toutefois, cette prise en compte de la dignité de la personne se révèle aujourd’hui insuffisante, ces textes n’étant guère efficaces au regard des dangers actuels, « ni la Déclaration de 1789, soucieuse d’affirmer les droits de l’individu, ni le Préambule de 1946, attaché à la défense des droits sociaux, n’ont pu prendre en compte les problèmes posés, par exemple, par le développement des biotechnologies ou de l’informatique« 6. Cette situation favorisa l’affirmation d’un principe jugé plus protecteur de l’homme : la dignité7 ; et « tout se passe comme si, désormais, ce concept prenait le relais des droits de l’homme, impuissants à défendre l’individu contre les dangers contemporains qui le menacent. [car] Il n’y a rien, dans les droits de l’homme, qui puisse nous prémunir, par exemple, contre la biomédecine ou les excès du marché« 8.

Le recours à la notion de dignité permet alors « une nouvelle « relecture » des droits de l’homme« 9 et il est clairement admis que « la dignité de la personne humaine est à l’origine des droits qui sont reconnus à l’homme, elle est le principe matriciel par excellence. (…) elle est le socle sur lequel est construite la philosophie des droits de l’homme et partant, le droit des droits de l’homme. En ce sens la dignité transcende les autres droits et libertés. Elle a un caractère absolu« 10. Cependant, « l’intégration jurisprudentielle d’un concept trop large ne peut que soulever des problèmes dont nul ne doute qu’ils se poseront à très court terme« 11 et force est de constater que, loin de rester cantonnée à sa dimension « matricielle », la dignité s’est vite diluée dans l’ensemble des rapports sociaux12, situation qui tend à lui ôter sa spécificité et rend son appréhension délicate.

De plus, l’examen de la signification précise du principe de dignité reste difficile à saisir tant il est vrai que « la dignité humaine est sans doute d’abord une notion intuitive, plus facile à percevoir qu’à définir« 13 ; Hugues Moutouh concluant dans le même sens que « les rapports entre droit et dignité sont loin d’être cristallins« 14. Alors, si la dignité existe bel et bien, ce dont nul ne doute, il paraît possible de considérer qu’elle « fait partie des phénomènes sociaux apparemment évidents mais qui se dérobent à l’analyse dès que celle-ci vise à la précision scientifique« 15. Cette quasi impossible définition s’explique sans doute par l’origine d’abord philosophique du principe16, lequel n’intègre pas sans difficulté la terminologie juridique17. Pour autant ce transfert de la dignité du domaine philosophique vers la sphère juridique a pu apparaître comme une nécessité au regard de l’essor sans précédent connu depuis un demi siècle par les sciences du vivant. Un renouveau de la réflexion a remis le concept de dignité au fondement du système juridique18, afin d’éviter les atteintes à l’essence de l’humanité qui pourraient résulter du développement scientifique.

Longtemps cantonnés à l’étude du fonctionnement de la matière, les scientifiques, une fois celui-ci connu, orientèrent alors leurs recherches sur le fonctionnement du vivant ; aussi, de découverte en découverte, possédons-nous désormais des connaissances suffisantes pour intervenir dans l’évolution des espèces vivantes. La seconde moitié du XXe siècle a ainsi connu une « révolution du vivant », qui se traduit par la possibilité donnée aux scientifiques de connaître et de maîtriser les modalités de transmission et de développement de la vie humaine dès l’instant de sa conception. Cette situation, dont il convient d’envisager les principales étapes et les perspectives qu’elles offrent, a ainsi favorisé le développement d’une réflexion centrée sur la notion de bioéthique, laquelle ouvre la porte à un encadrement juridique du progrès scientifique.

L’élément déclenchant de cette « révolution du vivant » est sans doute à rechercher dans la découverte, en 1953, de la structure en double hélice de l’acide désoxyribonucléique19. Cette découverte ouvra la porte à l’essor de la biochimie, puis de la biologie moléculaire, laquelle permet de repérer et de comprendre les modalités de transmission du patrimoine génétique (le génome) et les choses iront ensuite très vite, jusqu’à ce que le 11 février 2001, des versions complètes du génome soient fournies au public20. Ce décryptage du génome consiste en un recensement des informations génétiques contenues dans les 46 chromosomes humains et cette réussite, loin de constituer une fin en soi, ouvre des perspectives prometteuses pour la connaissance scientifique et la médecine, d’une part la thérapie génique21 et d’autre part la médecine prédictive22.

Cependant, si ces progrès soulèvent par eux-mêmes différentes interrogations, il convient de ne pas les envisager indépendamment de l’essor des connaissances et des techniques dans le domaine de la reproduction. En particulier, si la technique de l’insémination artificielle remonte loin dans le passé puisque l’on en retrouve la trace dès la fin du 18e siècle, la maîtrise de la fécondation in vitro, à partir de 197823 et la congélation de l’embryon, permet aux scientifiques de développer leurs recherches. En couplant les connaissances désormais acquises dans le domaine génétique et dans celui de la procréation médicalement assisté, l’homme paraît en mesure de recréer l’humain en dehors de tout processus naturel, voire, éventuellement, en palliant d’éventuels défauts liés à la reproduction sexuée classique. Cette maîtrise du vivant ne lasse donc pas d’inquiéter.

L’essor de la biomédecine soulève en effet autant de craintes que d’espoirs ; car si la connaissance – au moins partielle – du destin génétique permet des diagnostics précoces pouvant favoriser la mise en œuvre de soins avant le développement d’une affection, ces interventions sur le vivant autorisent également le tri et l’élimination des gènes estimés « mauvais » car porteurs de telle ou telle maladie24. Or de tels choix apparaissent susceptibles d’influencer profondément notre vision politique et morale de la société, car comme l’observe Ronald Dworkin, « la génétique nous a fait prendre conscience de la possibilité d’un bouleversement moral (…). Nous frémissons devant la perspective d’hommes créant d’autres hommes ; cette possibilité même déplace la frontière entre hasard et choix qui sous-tend notre système de valeurs« 25. En effet, lorsque l’humain devient objet de la recherche, « chacun sent bien que ces nouveaux pouvoirs portent en eux non plus la désacralisation de la vie mais les atteintes les plus profondes aux postulats de la démocratie« 26. De fait, on se prend à craindre les conséquences résulteraient d’une intervention pratique du politique dans la maîtrise du vivant ; alors la perspective d’une certaine forme de « biopolitique » ne lasse pas d’inquiéter et devait appeler une réponse collective, la bioéthique.

L’idée d’une nécessaire conciliation entre la pratique médicale et sa dimension éthique, présente chez Hippocrate, est remise au centre des considérations sur l’action des médecins après la seconde guerre mondiale ; elle possède alors cette particularité que nombre des règles relatives aux sciences biomédicales proviennent de l’œuvre d’organisations non gouvernementales27. Adoptés sous l’égide de l’association médicale mondiale, nombre de textes, tant de portée générale que spécifiques à l’éthique médicale, énoncent ainsi les canons que doivent respecter les professionnels de la médecine dans l’exercice de leur art. Pour autant et bien que ces textes disposent d’un poids moral considérable28, force est de constater qu’ils n’apportent pas de réponse adéquate à l’ensemble des questions soulevées par l’essor des connaissances et des possibilités dans le domaine de la technique médicale. En particulier, l’étude de ces documents témoigne de ce que souvent, les questions essentielles restent sans réponse parce que non posées29, tandis que l’affirmation de principes protecteurs coïncide avec l’acceptation de leur remise en cause pratique30. De fait et bien que se voulant respectueux de la personne, ces textes restent marqués par leur origine, à savoir une rédaction assurée par des professionnels de la recherche et de la médecine, situation qui conduit à favoriser l’émergence de solutions conformes aux impératifs de la technique et de la recherche biomédicale ; en particulier en ce que sa nécessité n’est absolument pas discutée.

L’essor des possibilités techniques et médicales appelait une réponse publique, tant il est vrai que l’encadrement de telles recherches et l’édification de normes ressort essentiellement du pouvoir politique. De fait, les conséquences concrètes du développement des connaissances dans le domaine des sciences du vivant appelaient nécessairement à la mise en œuvre de législations, au regard de leurs répercussions nombreuses et importantes sur le plan juridique et éthique31. De nombreuses situations autrefois difficilement envisageables se développaient concrètement, appelant une réponse publique, car si « chacun peut apporter ses réponses philosophiques ; (…) la société doit formuler des réponses juridiques, conformes à l’Etat de droit et selon des procédés démocratiques« 32. L’encadrement juridique et au moins législatif33 est particulièrement nécessaire car il ne saurait être question de laisser prospérer des recherches ou des méthodes touchant le sens même de l’humanité en dehors de toute norme juridique publiquement décidée et assumée. Outre le législateur, c’est également le juge qui se trouve confronté à quantité de demandes plus ou moins directement liées à l’irruption de la connaissance du vivant dans nos vies. Les réponses apportées sont particulièrement importantes dans la mesure où les questions soulevées par l’essor des sciences du vivant participent d’un processus qui tend à transformer radicalement notre perception du monde. En effet, l’homme, en devenant techniquement capable de se faire créateur dispose de la possibilité de porter atteinte à un certain ordre naturel du monde, ce qui ne manque pas de bouleverser l’ordre juridique dans son ensemble et spécialement en ce qu’il se veut défenseur de la dignité de l’être humain, au moyen de la promotion des droits de l’homme.

Il devient dès lors nécessaire d’envisager les conséquences de la confrontation, depuis une trentaine d’années, de notre système juridique (tant au travers de ses législations que de sa jurisprudence) et du « progrès » technique et scientifique dans le domaine du vivant, cela tout spécialement au regard de notre conception de l’humanité, fondée sur la notion de dignité de la personne. L’examen des résultats de cette confrontation ne saurait inciter à l’optimisme, tant il apparaît qu’en matière de bioéthique, au-delà de la lancinante référence à des droits de l’homme parfois fort immatériels, c’est bien la possibilité pratique d’atteintes concrètes à l’humain qui peut être envisagée. Il semble ainsi que l’on puisse voir se dessiner imperceptiblement, insensiblement, doucement, un mouvement qui, fondé sur l’essor des connaissances et des techniques médicales, aboutit, au nom des droits de l’homme, ou plus exactement d’une certaine conception de la dignité de l’homme, à mettre l’idée d’humanité sous condition (I) ; mouvement qui porte en lui le risque de favoriser une véritable remise en cause de cette même idée de l’humain (II).

I L’humanité sous condition

L’extraordinaire essor des capacités médicales permet désormais à l’homme de connaître voire corriger d’éventuels défauts liés à la construction imparfaite de l’humain. Cette capacité à intervenir sur le corps renvoie à notre conception éthique de la dignité de la personne et il est alors nécessaire de relier la notion d’humanité (telle que celle-ci se trouve engendrée) et celle de dignité. C’est alors que le caractère polysémique de la notion de dignité de la personne autorise une autre lecture de l’idée d’humanité et qu’il devient possible d’assimiler la dignité, loin de toute dimension ontologique liée à l’humanité34, à la seule dimension construite et rationnelle de la personne humaine. Dans cette perspective, ce n’est qu’à partir du moment où le sujet pense – se pense – de manière rationnelle qu’il accède à la dignité, celle-ci étant attachée non à la personne, mais à la personne douée de raison. Cette dichotomie entre le corps et la raison est aujourd’hui renforcée par l’essor des capacités techniques, puisque celles-ci se trouvent utilisées pour éviter que n’apparaissent des êtres dénués de capacité rationnelle. La dignité étant strictement liée à la capacité rationnelle de la personne, elle se trouve sauvegardée par l’essor des procédés qui permettent la correction de ce qui doit alors être regardé comme des « échecs génétiques » produits par la nature.

La condition humaine est alors mise sous condition, puisque toute vie qui ne correspond pas à cette conception rationnelle se trouve susceptible d’être dénoncée comme indigne et sa poursuite mise en cause ; parallèlement, la technique, promue au rang d’assistante, voire de succédané, de la création, se doit de favoriser l’apparition d’individus conformes à cette conception de la dignité. Nous sommes alors en présence d’une logique qui conduit à dénier toute dignité à la vie humaine issue de la nature, dès lors que cette vie ne satisfait plus à un certain standard ; conception qui, appuyée sur la technique, favorise une dignité recréée. Notre société tend ainsi à refuser l’indignité issue de la nature (A), pour reconstruire une dignité au moyen de la technique (B).

o    A / L’indignité issue de la nature

Le processus de reproduction sexué ne correspond pas à un mécanisme parfait et il est certain que les imperfections génétiques se transmettent de génération en génération, susceptibles d’apparaître à tout moment au cours de la perpétuation des humains, suivant des interactions encore inconnues. Dès lors que la dignité ne se trouve envisagée que dans la seule perspective du caractère autonome d’un sujet doté de raison, il est certain que la naissance d’êtres humains affligés de tel ou tel handicap, d’ordre physique ou plus spécifiquement mental, porte assurément atteinte à cette conception de la dignité de l’humain. Or, il se trouve que notre ordre juridique et social, pourtant fondé sur l’idée du respect des droits de l’homme en raison de la dimension ontologique que chacun porte en lui, accepte de plus en plus fréquemment de reconnaître que la vie de tel ou tel être humain se trouve marquée du sceau de l’indignité. C’est ainsi qu’au nom d’une certaine qualité de la vie susceptible d’être menée par l’individu, chaque étape de l’existence humaine tend à être jaugée au regard de sa « normalité ». Naissance, vie ou conditions de la mort, ces différentes étapes naturelles se trouvent alors appréciées au regard du préjudice qu’elles apparaissent susceptibles de causer à l’individu au prisme de cette conception de la dignité. Notre société tend ainsi à accepter que la vie soit indemnisée comme consistant en un préjudice, que les individus considérés comme anormaux soient stérilisés ou que l’homme puisse choisir de mourir en refusant toute… indignité. Naissance, vie et mort pouvant à divers titres être causes d’indignité.

1/ Le préjudice de vie. L’idée que la vie puisse – par nature – causer un préjudice à son bénéficiaire tire son origine des actions revendicatives apparues en Amérique du Nord et connues sous le nom d’actions en wrongful-life35. Sur le plan technique il est toutefois certain qu’elle trouve son origine dans les législations dépénalisant le recours à l’avortement dans certaines circonstances, textes favorisant des jurisprudences s’inscrivant dans une logique voyant dans la vie elle-même un préjudice, ce qui fut définitivement reconnu par la Cour de cassation en novembre 200036.

En effet, outre le libre-choix laissé pendant les douze premières semaines de sa grossesse à la femme de poursuive ou non celle-ci, la législation française sur l’avortement permet également le recours à cette opération à tout moment, dès lors que la grossesse apparaît susceptible de faire courir un risque particulier à la mère ou qu’il soit probable que l’enfant attendu soit atteint d’une maladie incurable37 ; parallèlement, les examens prénataux, de plus en plus perfectionnés, utilisent de nombreuses techniques permettant le plus souvent de déceler les éventuelles affections dont souffre le fœtus38. Or, confrontée à l’éventualité d’une grossesse dont le terme serait la naissance d’un enfant porteur de handicap, il est fréquent que la mère choisisse de recourir à l’interruption de sa grossesse39 ; il était dès lors inévitable que ne se développe un contentieux lié à l’échec des diverses techniques d’examens prénataux. Tolérer le recours à l’interruption volontaire de grossesse pour motif thérapeutique, devait soulever un double contentieux en cas de naissance d’un enfant non (ou non ainsi) désiré ; l’un lié aux cas dans lesquels l’acte chirurgical n’a pas atteint l’objectif escompté et l’autre attaché au défaut d’information des parents sur l’état de santé réel de leur enfant, parents induits en erreur sur la foi d’un examen médical inexact. Alors, si dans le premier cas de figure, les juges estimèrent qu’une naissance ne saurait, par elle-même, constituer un préjudice40, la seconde des situations apparaissait plus complexe. Les juges admirent d’abord que dans un certain nombre de circonstances l’erreur de diagnostic avait privé les parents d’une possibilité de recourir à l’interruption thérapeutique de grossesse41 ; ils considérèrent ensuite que la naissance d’un enfant atteint d’un handicap pouvait être source de préjudice pour les parents42, spécialement lorsque la décision de poursuivre la grossesse avait été prise sur le fondement d’un diagnostic erroné43.

Dès lors qu’il est admis que la naissance d’un enfant souffrant d’un handicap est constitutive d’un préjudice pour ses parents n’était-il pas certain que cette même naissance cause un préjudice à celui qui en bénéficie lui-même ? Si le Conseil d’Etat admet le préjudice des parents sans reconnaître celui de l’enfant, son argument en vertu duquel « la vie ne peut en aucun cas être considérée comme un préjudice pour la personne naissante elle-même est affaibli par l’affirmation selon laquelle la même vie peut être considérée comme un préjudice pour une autre personne« 44 ; incontestablement « fragile » sur le plan juridique45, la position du juge administratif fut contredite par la Cour de cassation. Dès 1996, celle-ci reconnaissait que naître handicapé cause un préjudice, tant aux parents qu’à l’enfant lui-même46, estimant ainsi de facto qu’il y a « plus d’inconvénients à vivre gravement diminué, physiquement et/ou intellectuellement, qu’à ne pas vivre« 47. La Cour de renvoi refusant de suivre la solution dégagée par la Cour de cassation, c’est alors en assemblée plénière que celle-ci répondait par l’affirmative à la question de savoir si « un enfant atteint d’un handicap congénital ou d’ordre génétique peut (…) se plaindre d’être né infirme au lieu de ne pas être né« 48, estimant qu’une vie handicapée – qui aurait été susceptible d’interruption avant la naissance – constituait pour l’individu lui-même un préjudice réparable49.

Ces jurisprudences, tout en s’efforçant de régler financièrement des situations difficiles, n’en soulèvent pas moins d’importantes difficultés éthiques. L’affirmation qu’une vie handicapée cause à la personne un préjudice dont elle pourrait, dans certains cas50, obtenir réparation, conduit à s’interroger sur le seuil de handicap qui rendrait la naissance indemnisable. Si la personne handicapée ne bénéficie pas d’une qualité de vie suffisante – ce qui lui ôterait sa dignité, qui dispose de la compétence de juger de cette qualité51 et comme l’observe le Doyen Carbonnier, « la vie même malheureuse n’est-elle pas toujours préférable au néant ?« 52. De plus si l’enfant disposait en quelque sorte d’un droit à ne pas naître handicapé, comment ne pas envisager alors la mise en cause de parents qui n’auraient pas assumé leur devoir d’empêcher la naissance d’un être handicapé53 ? Une telle analyse conduit à voir dans une naissance handicapé l’apparition d’une véritable sous humanité, d’un être d’où est absent toute humanité, toute dignité ; le Pr. Singer d’affirmer qu’un nouveau né porteur de handicap a moins de dignité qu’un chien bien portant54… Cette logique d’élimination des anormaux en leur déniant toute humanité, toute dignité rationnelle, se retrouve dans les législations qui visent à assurer la stérilisation des individus jugés anormaux.

2/ La stérilisation des anormaux. Le fait de juger qu’un certain nombre d’humains sont qualitativement indignes se retrouve, au moins in fine, dans la logique de sélection qui considère qu’en raison de leurs défauts, certains hommes doivent être, si ce n’est éliminés, tout au moins écartés de la reproduction. Les personnes souffrant de handicap mental, sont les premières touchées par cette analyse, car si « l’être doué de raison porte sa dignité en écharpe ; les autres…« 55. Or si de nombreux pays se sont, dans le passé, permis de procéder à cette stérilisation, une telle législation est aujourd’hui celle de la France.

Fort poussé au début du XXe siècle le concept d’hygiène médicale incita de nombreux Etats, à écarter certains individus de la reproduction, celle-ci étant estimée socialement nuisible. Si le cas de l’Allemagne nationale socialiste reste le plus connu, c’est aux Etats-Unis qu’il fut jugé dès 1927 que « la possibilité d’ordonner une stérilisation pour motif eugénique faisait partie des pouvoirs légitimes d’un Etat« 56. Or, France adopte aujourd’hui une logique pour partie identique.

La lecture de l’article 16-4 du Code civil en vertu duquel « nul ne peut porter atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine » et interdisant « toute pratique eugénique tendant à l’organisation de la sélection des personnes » paraissait claire à tout observateur attentif, elle spécifiait que « certaines pratiques sont par elles-mêmes interdites (…). Il en est ainsi notamment (…) de la stérilisation forcée« 57. Malgré la clarté de cet article 16-4, inscrit dans le titre consacré au respect du corps humain, le législateur devait pourtant autoriser que soit pratiquée la stérilisation de personnes majeures handicapées58. Si de nombreuses garanties viennent certes encadrer le recours à cette pratique59 et que l’objectif de cette mesure est à simple visée contraceptive, cette loi n’en aboutit pas moins à ce que des tiers sont rendus juges et maîtres de la liberté de procréer d’une personne. Bien que le Conseil constitutionnel n’ait pas eu à se prononcer quant à la constitutionnalité de cette disposition60, elle n’en soulève pas moins d’importantes interrogations éthiques.

L’élément le plus choquant du recours à la stérilisation forcée, ne fut-elle qu’à visée contraceptive, réside certainement dans le fait qu’une personne, humaine jusqu’à preuve du contraire, est considérée, puis jugée inapte, incapable de donner naissance à des enfants. A rebours du principe d’autonomie du sujet, c’est la société – en la personne du juge – qui s’arroge le droit de considérer qu’une personne ne doit pas se reproduire, qu’elle est indigne d’engendrer. Comme le note le Pr. Batteur, alors même que « ce qui fait le prix de la vie et la dignité de l’homme, c’est (…) le regard qu’il porte sur ceux qui ne sont pas capables comme les autres« , l’essor de la médecine « conduit parallèlement à consacrer l’idée que les femmes ne doivent pas mettre au monde d’enfants anormaux« 61. La dignité de la personne est alors lié à la qualité de l’existence et non à la seule existence ; des tiers peuvent ainsi souverainement décider que l’absence d’une certaine qualité de vie en retire la dignité à son titulaire. Une logique identique accompagne la démarche de ceux qui, jugeant qu’à un certain stade la vie devient indigne, demandent que chacun puisse bénéficier d’un « droit à mourir dans la dignité ». L’acceptation de l’euthanasie obéit précisément à l’idée que la dignité dépend de la qualité de la vie menée.

3/ L’acceptation de l’euthanasie. Connue de longue date62, l’euthanasie se retrouve au cœur de nombreux débats à partir des années soixante-dix. L’allongement de l’espérance moyenne de vie s’est en effet traduit par l’essor de la vieillesse suivie de son cortège de difficultés et de maladies, contre lesquelles il est souvent difficile de lutter. A l’encontre de ces fins de vie difficiles, se développe une revendication en faveur de l’euthanasie, acte visant à provoquer le décès d’un malade en lui évitant la souffrance. Si la France ne connaît pas encore de législation acceptant l’euthanasie, le mouvement contemporain tend à rendre de tels textes de plus en plus fréquents63. La difficulté majeure, tout à la fois éthique et juridique, qui se présente au regard de ce désir d’euthanasie, réside dans le fait que celle-ci ne dépend pas de la seule demande de la personne, mais repose en outre sur l’action d’un tiers, lequel accède au désir de mort d’une personne ne disposant pas du moyen de se suicider. Or, donner la mort à autrui, fut-ce en accédant à son désir, constitue en France une infraction pénalement sanctionnée64. Aussi, les partisans de la reconnaissance du droit à l’euthanasie appuient-ils leur revendication sur l’exigence d’un droit à mourir dans la dignité.

Afin d’obtenir la reconnaissance de l’euthanasie, ses partisans mettent en avant la qualité de la vie menée, sa dignité, opposant celle-ci à la souffrance physique ou morale pouvant accompagner la fin de vie. Ainsi comprise, la dignité sert d’argument à l’appui d’un droit à l’euthanasie, l’être humain « disposerait d’un droit de demander à mourir lorsque son existence est devenue indigne et inacceptable pour lui et pour les autres« 65. La revendication en faveur de l’euthanasie s’appuie explicitement sur cette conception « exiger d’un être humain qu’il reste vivant (…) alors que la dignité, la beauté, les promesses et la signification même de la vie ont disparu, alors qu’il ne peut plus guère subir que les derniers stades de l’agonie ou de la détérioration physiologique, est cruel et barbare… Imposer des souffrances inutiles est un mal qui devrait être évité dans une société civilisée« 66. Cette conception de la dignité soulève toutefois d’importantes difficultés éthiques.

Le principal reproche qu’il paraît possible d’adresser à cette conception réside dans le fait qu’elle fait assimile la notion de dignité de la vie à celle de qualité de la vie, donnant au concept de dignité une dimension purement relative ; la vie de la personne n’est pas intrinsèquement digne, elle ne l’est que dans certaines conditions. Cette relativisation de la dignité humaine, qui la relie à une certaine qualité intellectuelle et physique, n’est d’ailleurs pas sans risque, conduisant à dénier toute dignité à des personnes dépourvues d’autonomie intellectuelle ou physique. Marquée par sa relativité, cette conception est en outre empreinte d’une profonde subjectivité, car comment savoir à quel stade des souffrances deviennent insupportables ? L’évaluation est nécessairement personnelle et subjective, or sur quels principes fonder une échelle incluant les souffrances physiques, morales ou psychologiques et permettant de déterminer que passé un certain degré, la demande de mort doit être prise en compte et accordée. L’euthanasie revient en définitive à accepter que la société donner la mort à l’un des siens au nom d’une conception subjectiviste de la dignité de la condition humaine.

L’acceptation sociale de la logique euthanasique conduit en définitive à accepter de légitimer collectivement la suppression d’un individu et donne de facto, à quelques uns – les médecins – le droit de décider du décès d’un tiers, or « on passe facilement du droit à la dignité devant la mort au droit à la mort par dignité, c’est-à-dire qu’on passe du laisser mourir au faire mourir« 67. Au nom de la dignité, la société s’arroge alors le droit de juger certaines vies indignes d’être poursuivies68

Être imparfait, l’humain se trouve marqué dès l’origine par sa construction biologique, laquelle implique son caractère matériellement fini, comme d’éventuels « défauts » de fabrication, tout aléas liés à la condition humaine. A l’ensemble de ces aléas qui au cours des siècles accompagnèrent les individus, notre société tend désormais à répondre par le refus d’une existence ne correspondant pas à une norme commune d’autonomie et de rationalité. Or, les capacités scientifiques et médicales permettent aujourd’hui d’éviter, au moyen de la technique, certains défauts de la construction biologique69 ; dès lors, le recours à la technique, outre qu’il permet de corriger les défauts, offre également à l’homme la possibilité de produire l’humain, en lui obtenant une dignité que la nature lui refuserait parfois.

o    B / La dignité promue par la technique

Le processus de reproduction transmet à la personne l’ensemble du patrimoine génétique de ses père et mère ; il est ainsi susceptible de conférer au nouvel être humain tel ou tel « défaut » de sa parenté, « défaut » porté par ses gènes. Dans le même temps, l’essor des techniques médicales en matière de reproduction et de biologie a permis un très fort développement des tests génétiques70. Cette situation offre aux médecins la possibilité de diagnostiquer, voire de corriger, d’une part les imperfections liées aux aléas de la reproduction naturelle, d’autre part les « vices de fabrication » inhérents à cette forme d’union. Ici encore, les conséquences éthiques de cette maîtrise du vivant ne sont pas dénuées d’importance, car si le diagnostic semble assez aisé, la thérapie éventuelle l’est beaucoup moins ; aussi la maîtrise du diagnostic aboutit-elle facilement à une sélection eugénique des embryons jugés dignes d’accéder à l’humanité, tandis que les conséquences de la mise en œuvre de thérapies sont insuffisamment connues. Envisagées dans cette perspective, les interventions médicales ne permettent plus seulement de conserver ou de rétablir la santé du patient, mais offrent la possibilité de pallier les imperfections de la nature ; dès lors « l’homme ne serait plus victime de ses déficiences (…). La science [venant] suppléer la fatalité« 71. La technique permet de dépasser les limites fixées par l’œuvre aléatoire des gamètes, ce qui se vérifie tant au regard des modalités et des conséquences de la fécondation in vitro ou du diagnostic préimplantatoire, de l’exercice du diagnostic prénatal, que de la mise en œuvre éventuelle de la thérapie génique.

1/ La fécondation in vitro (FIV) et le diagnostic préimplantatoire (DPI). Le recours à la FIV vise à assurer la rencontre artificielle de spermatozoïdes et d’ovules, dans le cadre d’une procréation médicalement assistée (PMA), afin d’obtenir une grossesse au sein d’un couple infertile. Le recours à cette technique, maîtrisé depuis 1978, n’en soulève pas moins d’importantes difficultés, les unes techniques et liées aux modalités matérielles de la FIV ; les autres éthiques, au regard des conséquences qu’emporte la FIV, par le moyen du DPI72.

Même si la FIV est aujourd’hui techniquement maîtrisée, elle ne correspond pas pour autant à un acte banal. En effet, à l’issue d’un processus délicat73, le taux de réussite des implantations de fœtus obtenus in vitro reste assez faible74 et conduit donc les médecins à développer une surproduction embryonnaire ; c’est ainsi qu’au cours d’une FIV, huit embryons se trouvent en moyenne créés75. Ces embryons sont soumis à un premier tri, effectué visuellement par les chercheurs et rejetés en cas d’imperfections76. A cette première sélection s’en ajoute une seconde, liée au faible taux de réussite des implantations. Pour pallier l’échec éventuel de l’implantation, de nombreux embryons sont transférés dans l’utérus77, or si se développe alors une grossesse multiple, il est systématiquement proposé une réduction embryonnaire ; c’est dire si la FIV s’inscrit dans le cadre d’un processus de sélection des embryons, logique renforcée par le recours au DPI.

Après de longues discussions, le législateur français acceptait en 1994 le principe du recours au DPI78, tout en s’efforçant d’encadrer les conditions de son utilisation. Il s’agit en effet d’une étude des caractéristiques des différents embryons fécondés afin de déterminer ceux des embryons qui se verront implantés dans le corps de la future mère ; or cette étude du génome avant l’implantation de l’embryon risque « d’ouvrir la voie au tri génétique des embryons qui seront conservés ou détruits en fonction de critères génétiques préalablement établis« 79. Pour éviter de tels comportements, la loi réserve le recours au DPI, au couple qui « du fait de sa situation familiale, a une forte probabilité de donner naissance à un enfant atteint d’une maladie génétique d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic« 80. Ainsi, le DPI, malgré ces limites, correspond explicitement à une pratique eugénique, puisqu’il conduit à éliminer les embryons ne correspondant pas à certaines normes prédéterminées81.

Bien que la loi réserve l’utilisation du DPI à la seule recherche préventive de l’affection afin de la traiter, comment concilier cet objectif louable avec le fait que la mise en œuvre du DPI ne concerne que des maladies précisément qualifiées d’incurables ? Dès lors qu’aucune thérapie n’est susceptible d’être dispensée à l’embryon dont la maladie a été diagnostiquée, comment ne pas craindre que le DPI conduise, en cas de diagnostic négatif, au rejet de l’embryon, puisque « la sélection des embryons consiste à supprimer ceux qui sont atteints d’une affection d’une particulière gravité, soit par un diagnostic prénatal, effectué sur l’embryon in utero, soit par un diagnostic préimplantatoire, effectué sur l’embryon in vivo« 82. De fait, la différence essentielle entre DPI et DPN réside en ce que dans le cas du DPI, l’élimination de l’embryon ne nécessite pas un acte chirurgical, l’embryon étant in vivo au moment de la sélection, tandis que le DPN, opéré in utero, conduit quasi inéluctablement à la mise en œuvre d’un avortement thérapeutique.

2/ Le diagnostic prénatal. Le recours au DPN83 est autorisé en 199484, mais la finalité de ces testes loin d’être thérapeutique, reste purement informative, il s’agit de connaître l’état de santé de l’enfant porté par sa mère ; or, au vu des difficultés qui existent à apporter des soins au fœtus, il est honnête de conclure que le DPN, « lorsqu’il met en évidence des anomalies touchant le fœtus peut conduire à l’élimination de ce dernier« 85. Loin d’être simplement éventuelle, cette condamnation de l’embryon porteur d’une affection est quasi certaine ; certains considérant que la législation opère même un lien structurel entre le diagnostic d’anomalies fœtales graves et l’élimination de l’embryon par recours à l’avortement thérapeutique86.

N’est-il pas possible de considérer que l’essor des techniques de DPN conduit à mettre en œuvre un eugénisme généralisé, qui se traduit par un « délit de sale gène » et l’élimination des fœtus porteurs d’affection d’une certaine gravité ? Interrogé sur la constitutionnalité du recours au DPN, le Conseil constitutionnel répondait par l’affirmative, se bornant à noter que l’article relatif au DPN « n’autorise aucun cas nouveau d’interruption de grossesse« 87. Il ne saurait être question de reprocher au Conseil cette formulation bien neutre, tant il est vrai que son raisonnement repose sur une analyse exacte88. De fait, le recours à l’interruption dite thérapeutique de grossesse est permis depuis 1975, dès lors qu’existe « une forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic« 89 et le DPN ne modifie en rien cette disposition, il offre simplement aux parents une plus grande certitude quant à la probabilité de l’affection dont souffrira leur enfant après sa venue au monde.

Enfin, l’eugénisme interdit par l’article 16-4 du Code civil est celui qui vise à « l’organisation de la sélection des personnes » et l’utilisation du DPN ne crée aucune obligation de recours à l’avortement, il se borne à faciliter l’information des parents, lesquels sont rendus juges de la décision à prendre… L’eugénisme repose donc sur la seule liberté des parents90, toutefois et même s’il est possible de soutenir « qu’un choix individuel n’est pas une « organisation » et qu’un embryon n’est pas « une personne ». (…) cette interprétation se heurterait au principe du respect de l’intégrité de l’espèce humaine. Ici le singulier doit être soumis au général« 91. De fait, la loi organise la possibilité d’une sélection eugénique des personnes, entérinant l’idée que certaines vies ne valent pas la peine d’être vécues. La même logique inspire en partie le recours à la thérapie génique.

3/ La thérapie génique. Cette technique vise à opérer un traitement des maladies génétiques au moyen d’un transfert de gênes, soit afin de compenser un gêne défectueux, soit dans le but de favoriser la synthèse d’une protéine a finalité thérapeutique. D’un point de vue technique, deux types d’intervention doivent être distinguées, la thérapie génique peut conduire à une intervention touchant des cellules germinales92 ou somatiques93 ; si l’intervention sur les dernières ne touche que la personne traitée, s’il est touché aux cellules germinales, c’est la descendance de la personne qui portera la modification génétique. Les premières réussites de la thérapie génique somatique offrent d’immenses espoirs aux malades94 et si la thérapie génique germinale, n’est pas encore aussi maîtrisée95, les perspectives qu’elle ouvre sont immenses, « si vous supprimez un mauvais gène du patrimoine héréditaire de l’espèce, les générations futures n’auront plus à s’en soucier, ni à suivre de thérapie génique pour le rectifier« 96. Perspectives immenses, mais dangers abyssaux, car les conséquences de ce recours à la technique pour écarter les défauts issus de la nature biologique de l’homme restent scientifiquement inconnues. Créer artificiellement l’homme ou le modifier, reste œuvre techniquement délicate et dont les dangers éthiques paraissent évidents.

Le recours à ces méthodes semble offrir un espoir de guérison à des patients jusqu’alors condamnés97. Bien qu’il y ait lieu de se réjouir de la perspective du soin de maladies jusqu’alors incurables, cette réjouissance ne saurait conduire à passer sous silence le fait que de telles thérapies ouvrent la porte à un grand danger, celui de « la spirale démoniaque qui prend naissance dans l’absorption de la liberté par la qualité de la vie, pour s’achever dans l’amélioration de la nature humaine« 98. Ainsi, la thérapie génique, sous prétexte de soigner les humains et d’éviter d’inutiles souffrances, se propose explicitement un but d’amélioration de l’espèce humaine ; or, au regard des implications de cette démarche, « il ne s’agit plus de protéger des droits fondamentaux individuels, mais l’espèce humaine« 99. Si l’eugénisme consiste en « l’étude de tous les facteurs susceptibles d’améliorer l’espèce humaine (…) et dans la mise en pratique de cet objectif d’amélioration« 100, la thérapie génétique permet de réaliser cet objectif. Bien que l’eugénisme soit vertueusement interdit101, notre société en accepte une pratique qui s’accroît depuis 1975, date à partir de laquelle « nous avons accepté d’éliminer un être humain potentiel, parce qu’il était différent des autres. Nous avons en réalité pris une décision eugénique« 102. Les données de la question n’ont pas changé depuis, seule la technique s’étant améliorée. Enfin, outre la dimension eugénique certaine de ces méthodes, il convient d’ajouter que les conséquences de ces interventions sur la génétique humaine ne sont absolument pas maîtrisées et qu’il manque à cette approche médicale le plus élémentaire respect de toute règle de précaution ; il convient alors de se souvenir que « l’ingéniosité humaine n’est pas capable de contrôler les forces qu’elle a créées – et que parfois il vaut mieux, avec Hamlet, « supporter les maux qui nous accablent que voler vers d’autres que nous ignorons »« 103.

Pour la première fois de notre existence, la maîtrise de la technique offre à nos sociétés la possibilité matérielle de maîtriser le vivant et nombre d’affections paraissent pouvoir être soignées, la poursuite de la croissance de l’embryon étant susceptible d’être conditionné par le respect d’un certain standard en terme de qualité. L’humanité n’est dès lors acceptée que sous conditions, elle n’est pas liée à l’existence mais à une certaine existence, hors de laquelle il n’est point de salut. Dans certaines circonstances, la dignité de l’homme n’existerait pas ab initio, mais serait artificiellement créée par le recours à la technique, laquelle en permettant d’éviter les « erreurs » de la nature conduit à organiser la sélection des individus, laquelle « tend à devenir (…) une pratique normalisée, dont les aspects bénéfiques sont valorisés, alors que ses enjeux en terme de droits fondamentaux, comme en terme d’eugénisme, sont évacués« 104. L’humanité correspond, dans cette perspective, à une qualité acquise et non innée, l’acquisition de cette qualité dépendant du respect de certaines normes ; on arrive ainsi à une situation dans laquelle « le législateur accepte que soit mené un combat pour que progressivement les « anormaux » disparaissent de l’humanité« 105. Si l’humanité est ainsi mise sous conditions, cette attitude ne risque-t-elle pas d’entériner la remise en cause de cette humanité ?

II L’humanité remise en cause ?

L’essor des connaissances médicales et la maîtrise des techniques aboutit, nolens volens, à favoriser une sorte de mise sous conditions de l’humanité pour permettre aux hommes d’échapper à la fatalité génétique marquant leur existence et les soustraire à la tyrannie du naturel. La volonté d’écarter la souffrance de la vie humaine se comprend aisément et chacun se réjouit plus facilement de la naissance d’un enfant en bonne santé que porteur d’une lourde maladie106 ; cependant, pour bienvenues que soient ces pratiques réduisant la souffrance et semblant socialement acceptables, il serait vain d’éluder l’interrogation qu’elles suscitent, « qu’advient-il de l’humanité de la personne, si les pouvoirs sur la vie et le corps tantôt dissolvent l’être corporel dans des masses biologiques indifférenciées, tantôt exaltent le désir ou la volonté de disposer librement du corps« 107.

Cette question du sens de l’homme et de l’avenir de l’humanité constitue sans doute l’enjeu le plus important du débat actuel qu’impose l’essor des possibilités en matière biomédicale. La réponse publique à cette interrogation fut mise en œuvre avec l’adoption des lois de bioéthiques visant à respecter la dignité de la personne108 ; mais l’irruption de ce concept au cœur du discours public soulève d’importantes interrogations au vu du contenu de ces lois, il y a « un recours massif à ce terme ; tout est objet de dignité : la personne, le fœtus, le génome humain, les thérapies géniques… à tel point qu’on est en droit de s’interroger sur ce que masque une utilisation aussi incantatoire du mot, puisque chaque fois qu’il est invoqué ce sont de possibles atteintes à la personne qui sont discutées. (…), on a affaire à un principe qui se donne comme absolu, alors que sa fonction véritable est la fixation des limites qui peuvent être apportées à la protection de la personne« 109.

Acceptant de mettre l’humanité sous condition, nos sociétés remettent en cause l’homme pris dans sa dimension naturelle et lui refusent toute dignité ontologique, dignité dont le sens « se découvre justement là où sont les limites du concept de personne. C’est en effet dans l’homme en devenir, dans l’homme qui a perdu les facultés dans lesquelles on reconnaît ses qualités d’être humain, c’est dans le corps inanimé que l’esprit vient de quitter, que l’on cherche le sens profond de la dignité, sachant qu’au-delà de la raison, qu’elle s’y trouve« 110. L’examen de la situation juridique réservée à ces « limites du concept de personne » ne peut manquer d’inquiéter, tant le droit positif multiplie les possibilités d’intervention sur la personne, réduisant parfois celle-ci à sa simple dimension matérielle. Or l’essor de ce mouvement de réification de la personne s’effectue de manière insidieuse, sans que les enjeux réels du recours à telle ou telle technique ne fassent l’objet d’un véritable débat. Les droits de l’homme sont l’enjeu de ces évolutions, dans la mesure où notre conception de ces droits est nécessairement attachée à cette signification profonde de l’homme.

Ainsi, notre société, tout à promouvoir le respect des droits de l’homme autorise également par le plus grand des paradoxes l’extension de pratiques qui aboutissent à une véritable réification de l’humain (A) ; si, bien que fondée sur le respect de l’homme, la Cité accepte aujourd’hui sa réification, n’est-il pas possible de voir là l’échec de cette Cité (B) ?

o    A / La réification de l’humain

La science juridique repose incontestablement, quant à son objet, sur la distinction entre biens et personnes, les hommes étant en droit des personnes physiques, caractérisées par leur matérialisation en un corps. Ce corps, enveloppe de l’âme, constitue le siège de la dignité de l’homme et le droit organise donc la protection de ce corps, la dignité dont il est le support fondant son inviolabilité et son indisponibilité111. A l’inverse, seules les choses figurant dans le commerce peuvent être l’objet de conventions112. Or, « la bioéthique a bouleversé la summa divisio des catégories juridiques, celle qui repose sur l’opposition personne/chose. Les personnes, qu’elles soient physiques ou morales, sont seules sujets de droit. Les choses sont objet de droit. Les biotechnologies ne s’encombrent pas de la notion de personne. Elles prennent uniquement en compte la réalité biologique du corps humain et de ses différentes composantes« 113. Cette analyse strictement matérielle de la personne conduit à favoriser une réification de l’humain ; celle-ci apparaît comme l’une des caractéristiques de notre temps et se vérifie non seulement au regard des conséquences de l’essor des sciences du vivant, mais aussi du point de vue pharmaceutique et médical. La réification de l’humain résulte donc du fait que notre société, à l’encontre des principes qui la fondent et spécialement de l’idée d’un nécessaire respect de la dignité de la personne, favorise les pratiques conduisant à traiter l’être humain à l’instar d’une chose.

Si le principe de dignité semblait destiné à fixer une limite aux progrès scientifiques dans la connaissance du vivant, cette « affirmation de la dignité permet de masquer l’abandon de la notion d’indisponibilité du corps humain« 114 ; certains voyant ces lois comme « perverses [qui] : sous prétexte de protéger la personne, (…) la livrent au pouvoir biomédical« 115. Cette réalité crue semble donc être l’apanage des lois bioéthiques, mais l’examen du droit positif révèle qu’outre celles-ci, de nombreux textes organisent, depuis vingt-cinq ans, l’exploitation du corps humain. Notre société accepte et organise ainsi des atteintes sans cesse plus importantes à la personne humaine et ce, à chaque étape du processus biologique conduisant de la conception de l’être humain à son décès. Ces atteintes interviennent aussi bien aux extrémités de la vie humaine – à son commencement comme à sa fin – qu’au cours de celle-ci. Les composants biologiques de la personne tendent à devenir une source d’intérêts non négligeables, tandis que l’essor des connaissances scientifiques a permis d’aller sans cesse plus loin sur le chemin de la réification de la personne ; c’est tout d’abord le corps de l’homme décédé qui est devenu objet de profit, celui de l’homme vivant l’est ensuite devenu et les prémisses de l’existence font désormais l’objet d’une exploitation scientifique.

1/ Le corps de l’homme mort, source d’intérêts. Immémoriale est l’interdiction de porter atteinte au corps des morts, présente dès l’Antiquité grecque et justifiant l’attitude d’Antigone, cette exigence éternelle repose sur l’idée que « cette dépouille de la personne conserve quelque chose de sa dignité. Cela reste un corps humain, qui ne saurait être traité comme une chose quelconque, comme un bien patrimonial« 116. Enveloppe de chair contenant l’âme de la personne, refuge de sa dignité, le corps semble à première vue obtenir la protection de la société, le juge considérant que « les principes déontologiques fondamentaux relatifs au respect de la personne humaine, qui s’imposent au médecin dans ses rapports avec son patient ne cessent pas de s’appliquer avec la mort de celui-ci« 117. Cette protection jurisprudentielle est d’ailleurs confirmée par la loi pénale118 ; pour autant, si la défense du corps semble atteindre l’absolu, cette protection n’a « pas constitué un obstacle à tout renoncement de sa part à une utilisation du corps humain et notamment à la possibilité de recourir aux greffes« 119. Au respect du corps s’oppose une logique fondée sur l’utilité sociale du cadavre, laquelle l’emporte finalement, la loi autorisant largement les prélèvements d’organes sur le corps du cadavre, assimilant celui-ci à un simple matériau biologique susceptible d’exploitation médicale.

La mort n’appartient pas à la sphère du droit mais constitue un simple fait que le système juridique prend en compte pour lui conférer tel ou tel effet, car « il n’existe pas en droit positif de définition juridique de la mort. La mort est un fait (…). A l’heure actuelle, le législateur se fie au témoignage d’un médecin« 120. La loi se borna ainsi longtemps à exiger l’écoulement d’un délai de 24 heures entre le constat d’un décès et l’autorisation de prélèvement121. Or, la réussite des techniques de greffe nécessitait une intervention avant que ne s’écoule la durée prescrite par la loi, certains organes ne pouvant « être greffés avec une chance de succès que s’ils sont prélevés immédiatement après le décès pour être aussitôt transplantés« 122. Les demandes de greffe étant sans cesse plus nombreuses et sachant que « pour prélever un organe vivant, susceptible d’être greffé avec succès, il faut entretenir artificiellement la ventilation et la circulation sanguine du donneur« 123, une circulaire de 1968 entérine la notion de « mort cérébrale » ; notion reposant sur le constat que « la survie de certains organes notamment l’ensemble cœur poumon par des dispositifs artificiels peut être maintenue, bien que soient déjà morts d’irréversible façon, d’autres organes essentiels à la vie, tels que le système nerveux« 124. La circulaire autorise des prélèvements d’organes dès le constat de la mort cérébrale, bien avant la cessation de la ventilation et de la circulation.

Le droit positif faisait sien une analyse technique, celle des médecins, pour lesquels la mort est un processus intervenant progressivement et « le droit s’en remet ainsi à la science médicale, considérant que le médecin est plus particulièrement qualifié, par ses connaissances professionnelles, pour constater la réalité d’un tel événement« 125. Dès lors, les obstacles juridiques en partie écartés, « la tentation [était] grande de traiter les cadavres, (…) comme un gisement de produits biologiques, dans lequel on [pouvait] puiser dans l’intérêt des malades susceptibles d’être soignés grâce à ces produits d’origine humaine« 126, bientôt allaient être explicitement et largement autorisés les prélèvements d’organes post mortem.

Dès lors que l’utilisation d’éléments du corps offre la possibilité de soigner d’autres corps malades, l’affrontement est inévitable entre la conception sacrale du corps mort et la vision utilitariste de celui-ci ; cette seconde vision triomphe, la société acceptant que l’essor des techniques médicales conduise à ne voir dans le corps qu’un « gisement précieux de substances biologiques qui peuvent être utilisées« 127. C’est en 1976 que la loi Caillavet autorise le prélèvement d’organes post mortem128 ; destinée à faciliter le prélèvement d’organes pour permettre l’essor des greffes, cette loi constitue « une rupture dans l’évolution de la conception française du corps humain en présumant, fictivement, le consentement de la personne humaine au prélèvement de ses organes lors de sa mort« 129. Présumer le consentement de la personne aux futures atteintes à son corps conduit nécessairement à objectiviser le corps, en ne considérant ce dernier que du seul point de vue des malades ayant précisément besoin de ces éléments du corps pour survivre et cette loi laisse ainsi à penser « que la survie après la mort est, en droit, une illusion. Les morts sont dépris de leur corps et leurs membres sont dispersés« 130. Le consentement présumé devait conduire certains médecins à de notables excès et conduire à une baisse sensible des prélèvements ; le législateur, confronté à la nécessité (?) de favoriser les greffes et à l’impératif du respect du corps, entérine en 1994 une solution identique à celle de 1976, s’efforçant d’en limiter les excès. Aussi, encore aujourd’hui, « la grande majorité des prélèvements d’organes, (…) sont opérés sur des personnes décédées« 131 et la loi de 1994, si elle ne modifie guère les comportements en matière de prélèvements post mortem, autorise une extension de la réification du corps en acceptant les atteintes non plus seulement au corps de la personne décédée, mais aussi celles intervenant sur la personne vivante.

2/ Les atteintes au corps vivant. Dès 1939, Saint-Exupéry condamne une certaine évolution du monde en déclarant qu’il « n’aime pas que l’on abîme les hommes« 132 ; que ne dirait-il d’un temps qui connaît une multiplication des atteintes au corps de l’homme ? Car si la loi semble protéger le corps de la personne et proclame qu’il « ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité thérapeutique pour la personne« 133, force est de constater que la raison d’être de cette loi réside au contraire dans la volonté d’organiser « le prélèvement des éléments du corps humain nécessaire à ceux dont l’état de santé le requiert« 134. Bien qu’intransgressable, le principe de dignité connaît nombre d’aménagements permettant de considérer le corps comme chose appropriable, la seule interdiction restant celle de sa commercialisation135. La légitimité de l’atteinte au corps d’une personne ne réside donc pas seulement dans l’intérêt thérapeutique qu’elle en attend, mais aussi sur l’intérêt de tiers souffrants ; l’intérêt collectif justifie ainsi les atteintes au corps vivant et la loi, outre d’accepter que le corps soit un objet d’expérimentation, autorise les prélèvements d’organes in vivo.

« Les expériences en médecine présentent la particularité d’avoir l’homme pour objet. La nécessité d’expérimenter, commune à toutes les sciences, rencontre alors un problème particulier. Il s’agit de déterminer dans quelle mesure les hommes peuvent devenir des sujets d’expérimentation, pour faire progresser la science médicale« 136 et si les essais à vocation thérapeutique possédèrent toujours valeur licite, il n’en était pas de même de ceux poursuivant une simple finalité scientifique. S’éloignant de cette position immémoriale, le législateur accepte en 1988 que des essais ayant pour seul but de favoriser les connaissances scientifiques et médicales soient effectués sur l’homme137, « ce qui est hic et nunc en cause est plutôt une atteinte à cette règle de l’intangibilité de la personne humaine. Des recherches biomédicales sont désormais licites sur l’être humain ; elles étaient hier prohibées« 138. La loi ne se borne pas à autoriser ces essais, mais s’efforce de les encadrer139.

En dépit de ces tentatives d’encadrement, le problème éthique majeur que pose la loi réside dans ce qu’elle entérine la réalisation d’essais non thérapeutiques, c’est-à-dire dans le seul but de favoriser la connaissance scientifique, ainsi, « les besoins de la biologie et, plus particulièrement de l’industrie pharmaceutique, ont conduit à constituer l’individu en objet d’expérimentation« 140. Ici encore, c’est bien à l’intérêt collectif qu’est sacrifié le corps de la personne, puisque c’est le seul développement de la connaissance qui peut justifier l’expérimentation sur l’homme et cette réalité se vérifie spécialement au regard des excès qu’entérine la loi. Car il est bon de noter que si la loi met en avant la nécessaire information des personnes soumises à l’essai (afin qu’elles puissent donner leur consentement éclairé à celui-ci), elle autorise simultanément que l’investigateur, auteur de la recherche, réserve « certaines informations liées à ce diagnostic« 141. L’expérimentation peut donc intervenir en dehors du consentement de la personne lorsque la recherche possède un but thérapeutique direct ; de plus, si l’expérimentation se produit sur des mineurs ou des majeurs protégés par la loi, le consentement est alors donné par le représentant légal142. Enfin, la loi entérine aussi l’expérimentation à seule fin de recherche scientifique sur « les mineurs, les majeurs protégés par la loi et les personnes admises dans un établissement sanitaire ou social à d’autres fins que celle de la recherche« 143, dès lors « les personnes dépendantes énumérées par la loi ne font l’objet que d’une protection légère que l’utilité collective permet d’écarter« 144 ; l’autorisation étant alors donnée « par le représentant légal autorisé par le conseil de famille ou le juge des tutelles« 145. La loi de 1988 abordait l’ensemble des questions soulevées par l’expérimentation sur l’homme, aussi ne fut-il pas revenu sur ces dispositions en 1993146. Il est accepté, dès 1988, que le corps devienne pur objet de recherche, évolution importante qui se poursuit avec l’acceptation des prélèvements d’organes sur le corps vivant, ce qui accentue la réduction du corps à un simple amas cellulaire.

Toute entière destinée à favoriser l’essor des greffes, la loi de décembre 1976, autorisait aussi certains prélèvements d’organes sur les vivants. Mais, visant les seuls organes, la loi devenait obsolète, au regard du développement des techniques permettant l’utilisation d’autres éléments du corps ; ceci justifiait l’élargissement du prélèvement aux tissus, produits et cellules du corps humain147. Toutefois et à la différence des prélèvements post mortem, « l’ensemble des règles relatives aux conditions fixées pour le prélèvement d’éléments du corps humain sur une personne vivante et plus particulièrement les exigences imposées en matière de consentement dénotent une extrême prudence vis-à-vis de ces pratiques« 148 ; la loi n’autorise le prélèvement in vivo des organes que sur des personnes appartenant à la famille du receveur et en cas d’urgence sur son conjoint.

En ce qui concerne les autres éléments et produits du corps, la loi vise à permettre leur don et leur utilisation dans le respect du corps, conformément aux dispositions de l’article 16-1 du Code civil149. L’utilisation des tissus et cellules du corps est entérinée150, tandis que le prélèvement des résidus médicaux et d’opération n’est pas subordonné à l’accord de la personne sur laquelle ils sont effectués151. L’ampleur des facultés d’utilisation du corps et de ses éléments tend à démontrer que notre société, à l’encontre du principe de respect et d’inviolabilité du corps, favorise l’exploitation de la richesse biologique qu’il représente ; la société entérine la réalité médicale voulant que la survie152 d’une personne puisse dépendre de l’utilisation du corps d’une autre, « jadis liées au corps, certaines parties du corps vont être séparées, stockées, traitées ou modifiées et parfois même être vendues. La science médicale modifie aujourd’hui l’homme ; elle le construit et le reconstruit. Jusqu’où pourra-t-on aller dans cette vision modulable et parcellisée du corps ?« 153. La réification de l’humain est encore plus nette au regard des modalités de la recherche embryonnaire.

3/ La recherche embryonnaire. L’essor des connaissances dans le domaine des sciences du vivant a permis aux chercheurs d’approfondir leur savoir sur le processus vital qui suit la fécondation. Les capacités des cellules composant l’embryon aux premiers jours de son existence sont connues et notamment le fait que lorsque la division cellulaire de l’œuf fécondé atteint 64 cellules (4e jour de la conception), celles-ci sont dites pluripotentes154 et les scientifiques attendent beaucoup de la recherche sur ces cellules souches embryonnaires, espérant qu’elles permettent le soin de tissus malades155, cela bien que la perspective de réussite reste lointaine156. La difficulté majeure des recherches sur ces cellules souches embryonnaires réside dans le fait qu’elles impliquent l’expérimentation sur l’embryon (ainsi que sa destruction), lequel n’est pourtant rien d’autre qu’une « personne humaine potentielle« 157. L’essor des connaissances scientifiques incite donc à accentuer les recherches sur l’embryon, ce qui conduit à s’interroger sur le statut de celui-ci ; or l’étude de ce statut tend à apporter la preuve de sa réification absolue.

La convoitise des scientifiques sur l’embryon repose – outre la connaissance des mécanismes vitaux liés aux capacités des cellules souches – sur l’importance du matériau disponible ; en effet, le recours aux techniques de PMA implique que de très nombreux embryons, ne sont pas directement implantés dans le corps d’une femme mais congelés et gardés pour d’ultérieures tentatives. Or, il est vite apparu qu’un nombre important de ces embryons congelés, dits surnuméraires, ne faisait plus l’objet d’un « projet parental« 158, ce qui posait la question de leur avenir. Le législateur accepta d’abord que ces embryons soient abandonnés par leurs parents, avant d’entériner leur élimination, tandis que nombreuses étaient les voix défendant l’intérêt d’une recherche sur ces embryons159.

En 1994, le législateur s’efforce de régler le devenir des embryons surnuméraires, l’éventail des solutions n’étant pas infini, « soit on les implante, soit on les « accueille », soit on les étudie, soit on les détruit, soit on les conserve indéfiniment« 160 ; toutes solutions successivement validées. S’intéressant au devenir des embryons en surnombre, la loi accepte d’abord que l’embryon puisse être donné161, il est ensuite prévu pour les embryons conçus avant la promulgation de la loi, qu’il soit mis fin à leur conservation à l’expiration d’un délai de cinq ans162. Enfin, les embryons dont la conception interviendra postérieurement à la loi bénéficient du droit d’être indéfiniment conservés. Cependant, « si le législateur permet la destruction, sous certaines conditions, d’embryons qui ne font plus l’objet d’un projet parental, c’est donc qu’il considère (…) que ces embryons ne sont pas des sujets de droit, mais des objets« 163, cette constatation est renforcée par d’autres dispositions de la loi acceptant que l’embryon soit soumis à des expérimentations164 ; mais accepter l’élimination ou la recherche sur l’embryon ne participe-t-il pas nécessairement de sa réification ?

Sur le plan éthique, accepter des recherches sur l’embryon n’est pas neutre165, mais conduit au contraire à accepter de considérer l’embryon comme pur objet de connaissance166 ; cela, quelles que soient les garanties que semble offrir la loi, puisqu’il « faudrait être bien naïf pour se laisser prendre dans de telles matières, au piège des mots« 167. De plus, « assortir la recherche sur l’embryon de certaines garanties ou exiger qu’elle ne porte que sur des embryons abandonnés ne change rien au regard de cette exigence tirée du principe de dignité« 168. Autoriser la recherche sur l’embryon fait passer son statut « de personne humaine à celui d’instrument (…). Une telle évolution risque de conduire à une instrumentalisation de l’homme et d’entraîner une limitation voire une nouvelle conception des droits fondamentaux« 169 ; de fait, au regard de ce que peut devenir l’embryon, celui-ci « fait finalement figure de produit, soit indésirable, soit convoité, détruit ou fabriqué, stocké, donné, même si le législateur a pris soin d’atténuer ces images derrière un vocabulaire rassurant, qui évite de suggérer trop directement la réalité dans sa brutalité« 170.

Le législateur a explicitement dénié le statut de personne à l’embryon, il lui a refusé « la personnalité juridique. Il a refusé de l’inscrire comme sujet de droit. Par le jeu des classifications, l’embryon relève en effet de la catégorie des choses« 171 ; ce refus de reconnaître l’embryon comme une personne est pourtant lourd de conséquences. Exclu de l’humanité, l’embryon ne saurait faire l’objet d’une protection à l’encontre de la recherche et c’est donc fort logiquement que le Comité consultatif national d’éthique s’est prononcé en faveur des recherches sur l’embryon172. Cependant, accepter cette recherche sur l’embryon « conduit à admettre que certains êtres humains soient écartés de l’humanité et utilisés comme objet dans un intérêt collectif. Appliquée aujourd’hui à l’embryon, cette conception pourra s’étendre demain à la personne dans le coma, au mourant, à l’imbécile ou au malade mental. Par ailleurs la transformation du droit à la vie en droits sur la vie conduit à une instrumentalisation de l’humain dont les dangers semblent évidents« 173.

Ces dangers sont enfin décuplés par la perspective du recours au clonage, qu’il soit à visée thérapeutique ou reproductive174. Les chercheurs ont en effet d’ors et déjà réussi à reproduire le processus vital, sans procéder à la phase de rencontre de gamètes mêles et femelles, avec la naissance d’une brebis clonée, en mars 1997. Cette réussite ouvre d’immenses perspectives, soit dans le but d’assurer la reproduction à l’identique d’êtres humains, soit afin de permettre un clonage thérapeutique. Si le clonage humain suscite le plus souvent une forte opposition, le clonage dit « thérapeutique » soulève des oppositions bien moins importantes, bien que correspondant à la même technique, seule la finalité étant différente175. Le clonage commence ainsi à être autorisée176, de nombreux pays, dont la France177, s’interrogeant ouvertement quant à la possibilité de le permettre et cela bien que le Conseil de l’Europe ait déjà adopté un protocole visant à son interdiction178. L’essor du recours au clonage thérapeutique achève le processus de réification de l’humain, puisqu’alors des embryons sont explicitement créés afin que leur croissance soit stoppé et qu’ils servent de matériau, quand bien même cette utilisation semble actuellement lointaine.

L’essor des capacités médicales est lourd de conséquences quant à la vision du corps qui en résulte, celui-ci étant de facto assimilé à une masse biologique susceptible d’exploitation, quel que soit le stade envisagé, de la conception à la mort cérébrale. Si l’individu n’est pas totalement soumis à l’intérêt de la collectivité et que la réification du corps n’est explicite qu’aux extrémités du de la vie, elle n’en est pas moins réelle179. Assimiler le corps à une chose susceptible d’exploitation ne constitue-t-il pas un échec certain pour une Cité fondée sur le respect de la dignité de la personne ?

o    B / Le constat d’échec de la Cité ?

Comment notre société a-t-elle pu accepter, non seulement le développement, mais encore l’autorisation explicite de procédures qui en d’autres temps et d’autres lieux soulevèrent une profonde et unanime répulsion ? De la stérilisation des déficients mentaux, à la sélection eugénique des individus méritant de vivre, de l’essor de l’expérimentation dénuée de finalité thérapeutique à la réification des corps, ce sont nombre de pratiques portant atteinte à notre conception de l’humanité qui sont validées et il convient dès lors de s’interroger sur les causes de cet état de fait.

S’il serait bien téméraire de rechercher LA cause explicative de cette évolution, il reste néanmoins possible de discerner un faisceau d’explications – et de responsabilités – à cette situation. La première de celles-ci réside certainement dans la manière dont le politique gère le dossier des évolutions biomédicales et scientifiques. En effet, depuis que celles-ci interviennent au cœur du processus du vivant, la détermination par les autorités publiques des normes applicables à ces évolutions fut éminemment systématiquement tardive. Dès lors que le débat porte sur des questions éthiques, il semble que le politique, pourtant chargé d’exprimer la volonté de la nation, refuse le plus souvent de trancher, laissant à d’autres, juges ou scientifiques, le soin de fixer les limites du juste et de l’acceptable, ouvrant la porte à une sorte de gouvernement des experts. Quel que soit le bien fondé initial de cette attitude, dictée en particulier par le soucis de ne pas trancher de manière partisane, des questions transcendant les clivages communs, la méthode suivie semble éminemment contestable, en ce qu’elle remet en cause les fondements politiques de notre société.

Il est indéniable qu’en ce domaine, le politique n’a pas assumé ses responsabilités, se réfugiant longtemps dans le silence pour se défausser sur d’autres acteurs du jeu social du soin de déterminer le possible et l’interdit. Le juge fut le premier bénéficiaire – et que la première victime – de cette attitude le contraignant à se prononcer sur des questions n’ayant fait l’objet d’aucun débat public. A ces limites du recours au juridictionnel s’ajoutent les conséquences d’un certain abandon du politique au savoir du scientifique, tant il est vrai que les choix publics se bornèrent souvent à entériner des solutions prônées par des chercheurs à la neutralité parfois aléatoire. L’examen des conditions de création de l’encadrement juridique des découvertes scientifiques dans le domaine du vivant et des modalités de sa mise en œuvre, témoignent du silence du politique, celui-ci révélant les limites du juridictionnel et entérinant les seuls intérêts de la recherche scientifique.

1/ L’assourdissant silence du politique. Le premier reproche qu’il est possible d’adresser au pouvoir politique réside dans le retard qu’il prit à intervenir sur ces questions. Le fait que l’essor des découvertes dans le domaine du vivant comportait des conséquences importantes pour la société était connu de longue date puisque dès 1975 était organisé aux Etats-Unis « un colloque scientifique de niveau international réunissant les principaux chercheurs (…) afin de réfléchir aux risques potentiels générés par les manipulations génétiques (…) [et] d’examiner le demande de moratoire réclamé par un certain nombre de participants« 180. 1975, tandis que les lois françaises de bioéthique ne sont adoptées que vingt ans plus tard… Tardive prise de position qui n’a d’égale que la lenteur avec laquelle le législateur régla la question des « mères porteuses », pourtant envisageable depuis 1979 et la naissance du premier enfant conçu in vitro ; ce n’est qu’en 1994 que les problèmes soulevés par la maternité pour autrui firent l’objet d’une sanction légale181. De même, les questions soulevées par le recours au clonage sont publiques depuis au moins mars 1997 et la naissance de Dolly, tandis que le régime juridique encadrant ces pratiques sera postérieur, en France, d’au moins cinq ans, la révision de la loi bioéthique étant inimaginable avant que n’aient lieu les échéances électorales du printemps 2002… Le temps du législateur apparaît ainsi en complet décalage avec celui de la découverte scientifique, le premier peinant à prévoir ou encadrer les conséquences de l’évolution de la seconde. Si ce retard du législateur dans son intervention semble déjà critiquable, il est également légitime de s’interroger sur les modalités de l’intervention lorsque celle-ci eut enfin lieu.

Il est tout d’abord possible de regretter que les questions de bioéthique n’aient pas réellement fait l’objet d’un vaste débat public et que les citoyens soient en quelque sorte restés en dehors des discussions, la bioéthique ne semble pas appelée à faire électoralement recette182. Toutefois, si l’intervention du législateur fut tardive, la nécessité d’une régulation publique des avancées biomédicales apparaissait à chacun et justifia, dès 1983 la création d’un Comité d’éthique183. Après la constitution d’un groupe de travail sur ces questions en 1986184, l’échec d’un premier texte, un second rapport185 et une lente maturation au cours de la phase parlementaire186, les lois de juillet 1994 visant à construire un droit de la bioéthique furent enfin adoptées. Pour autant, l’étude attentive des onze années écoulées entre la création du Comité d’éthique et l’adoption des lois témoigne de ce que « le pouvoir politique est resté en retrait sur toutes les questions dites de bioéthique [et] a expressément cherché une solution de compromis« 187. Si cette recherche est d’ordinaire louable, elle l’est sans doute moins lorsque les principes éthiques sont en jeu.

Parmi de nombreux exemples, il est possible de noter que le législateur pose de grandes affirmations tout en évitant de les définir avec précision. C’est ainsi que si le Code civil proclame fièrement que la loi « garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie« 188, cette affirmation acceptée sans réserve favorise un unanimisme de façade et semble donner satisfaction à la nécessité de la protection de l’humanité ; elle n’offre toutefois aucun élément permettant de déterminer à quel moment commence cette vie de l’être humain ou encore quant au bénéficiaire de cette qualité. Le refus de qualification de l’embryon, parfois revendiqué189, est également lourd de conséquences, tant il est certain que cette absence autorise tout à la fois son respect comme être humain et sa réification absolue par son don à la recherche ou sa destruction.

L’équilibre général des lois de 1994 témoigne ainsi de l’absence de netteté des choix du législateur, les principes proclamés dans la loi relative au respect du corps humain se trouvant contredits par nombre des dispositions figurant dans les deux autres lois190 ; on comprend alors qu’en « matière de bioéthique, les choix politiques sont assez clairs : il s’agit de favoriser les biotechnologies, ce qui implique de livrer avec le moins de restriction possible le corps humain aux chercheurs« 191. Le législateur se pare des principes vertueux qu’il pose, tout en autorisant de larges dérogations à ceux-ci ; cela après s’être longtemps réfugié derrière l’intervention juridictionnelle.

2/ Les limites du juridictionnel. Le long silence du législateur ne signifiait pas que les découvertes scientifiques et médicales produisaient des conséquences en dehors de tout contrôle juridique. Les juges furent les premiers confrontés, en l’absence de textes les concernant, aux conséquences sociales des découvertes scientifiques et durent régler, sous peine de se rendre coupables de déni de justice192, nombre de situations nouvelles : « mère porteuses » rompant leur contrat, revendications de personnes n’ayant pu « bénéficier » d’une interruption de grossesse car induites en erreur sur l’état de santé de l’embryon… Heureux ou critiquables, ces jugements le sont au regard des conceptions subjectives des uns ou des autres, mais ils semblent cependant intrinsèquement viciés par leur absence de légitimité démocratique et de cela le juge ne saurait être rendu responsable. De fait, dans le silence du politique, les juges furent mis en position de devoir trancher des questions complexes, touchant à l’essence même de l’humain et liées à l’évolution des capacités scientifiques193 ; questions cependant non encore démocratiquement débattues par les représentants de la nation…

Le juge constitutionnel fut également confronté au refus des parlementaires de se prononcer sur certaines questions éthiques importantes et la décision qu’il rendit relativement aux lois de bioéthique lui valut d’être parfois violemment critiqué194. Il est toutefois difficile de reprocher au Conseil de n’avoir pas tranché en lieu et place du législateur des questions que celui-ci laissait délibérément en suspens, « on peut reprocher au Conseil constitutionnel, garant, de fait, des libertés fondamentales, d’avoir été frileux, mais le pouvoir politique et, notamment, constituant ne peut se défausser sur lui des responsabilités qu’il n’ose pas toujours prendre« 195. Un dernier reproche qu’il est ici possible d’adresser au législateur réside certainement dans ce que son attitude conduit à entériner les seuls choix d’une certaine science et ainsi à l’impératif « politique d’abord » semble succéder aujourd’hui « la science seule », situation dans laquelle « le législateur est, et restera, selon le mot de B. Edelman, le scribe du scientifique« 196.

3/ La bioéthique ou l’intérêt de la science. La consécration du principe de dignité semble être allé de pair avec la multiplication des procédés permettant de lui porter atteinte et la bioéthique court ainsi « le risque de n’être qu’une somme de sophismes, de manipulations des mots, de fausse bonne conscience pour camoufler l’appropriation de l’homme – avant même qu’il ne soit conçu – par les biotechnologies« 197. De ce point de vue, l’étude de l’évolution du droit positif depuis un quart de siècle semble apporter la preuve d’un élargissement sans cesse plus important des possibilités offertes d’intervenir sur le vivant en général et sur l’humain en particulier. Le prélèvement d’organes, hier interdit est désormais autorisé, il en est de même de la stérilisation des anormaux ou de la sélection eugénique des embryons, tandis que demain, le recours au clonage marquera une nouvelle étape de la progression de ce mouvement de modification et de réification de l’humain.

Au regard de cette évolution, il paraît fort difficile d’accorder une trop grande confiance aux scientifiques ou aux résolutions des divers comités d’éthique tant il est vrai que ceux-ci se retrouvent le plus souvent juge et partie des choix éthiques198 et que la démarche de ceux-là depuis leur création « consiste à affirmer que ce qui est utile est nécessairement éthique« 199. Il est ainsi significatif que, confrontés au même avant projet de loi bioéthique, la Commission nationale consultative des droits de l’homme s’est déclarée hostile au clonage à visée thérapeutique200, tandis que le Comité national consultatif d’éthique s’y montrait favorable201. L’éthique et les droits de l’homme pourraient-ils se révéler incompatibles ?

Cette interrogation doit être au cœur de nos préoccupations et de fait, il y a maintenant dix ans, s’interrogeant sur les incidences de la génétique sur les droits de l’homme, le Pr. Morange nous mettait en garde, notant que l’un « des plus grands risques, mais aussi des plus ignorés, que courent nos civilisations réside peut être dans la multiplication des règles juridiques contradictoires à seule fin de satisfaire simultanément des intérêts particuliers opposés« 202, ajoutant qu’un système de droit se devait d’être cohérent. Cette cohérence n’est-elle pas en voie de disparaître dès lors que fondée sur le respect de l’humanité, notre société admet sa mise sous condition et la réification de l’homme ? Dénué de cohérence, c’est bien le sens de la règle juridique – et au-delà, la société – qui se trouve mis en cause. De plus, si les droits de l’homme devaient se borner à n’être que de vertueux principes facilement écartés par les dispositions du droit positif, fourniraient-ils réellement un cadre de protection suffisant à la personne humaine ?

En guise de conclusion, il est possible de noter que nos sociétés, s’efforçant d’éviter la présence du tragique dans leur histoire, cherchent inlassablement à canaliser la vie et ses difficultés ; l’homme étant alors appelé à s’épanouir dans un standard commun prédéterminé, afin d’éviter tout dérapage tragique… Or, dans ce cadre conçu « pour parer aux inconvénients de l’arbitraire humain, les engrenages refusent l’intervention de l’homme. Ils refusent l’Horloger« 203, attitude qui conduit nécessairement au refus des règles posés par l’Horloger et donc au risque de destruction de l’Homme. Destruction physique parfois, mais toujours précédée d’une destruction métaphysique204.

Bertrand PAUVERT

Maître de Conférences en Droit – Université de Haute-Alsace

1 Chacun s’y trouve alors dans une situation objective, laquelle lui impose des règles et cette situation justifie que ce monde ne puisse envisager qu’une personne bénéficie de « droits » au sens de notre conception des droits subjectifs, ce qu’explique Michel Villey en rappelant « cette science du droit n’est pas concentrée sur l’individu. (…) Héritière de la philosophie réaliste de l’Antiquité elle envisage l’individu tel qu’il est, situé dans un groupe« , Le droit et les droits de l’homme, 3e éd., PUF, 1998, p. 78 ; voir aussi spéc. pp. 69-79.

2 Car elle est créée par Dieu et à l’image de celui-ci, « Dieu créa l’homme à son image. A l’image de Dieu il le créa. Homme et femme il les créa« , Genèse, I, 27. Situation qui ouvre la possibilité d’une libération individuelle et universelle, chacun recueillant en son sein une étincelle divine – l’âme – et se trouvant dès lors libre de répondre à l’appel divin.

3 Louis Favoreu, Joseph Pini et autres, Droit des libertés fondamentales, Dalloz, 2000, n° 7, p. 29.

4 Il est certain que la référence au droit naturel autorise cette conception, « depuis l’origine, les droits de l’homme sont en effet inaliénables parce que naturels et sacrés« , rappelle Daniel Gutman (termes soulignés par l’auteur), « Les droits de l’homme sont-ils l’avenir du droit ?« , in Mélanges Terré, Dalloz & PUF, 1999, p. 334. Voir notamment le préambule de la Déclaration de 1789, mais également le texte de la déclaration d’indépendance américaine du 4 juillet 1776…

5 Cela aussi bien implicitement (premières lignes du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946) qu’explicitement (la déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 commence par la formule « considérant que la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine…« ).

6 Bertrand Mathieu, « Pour une reconnaissance de « principes matriciels » en matière de protection constitutionnelle des droits de l’homme« , Dalloz, 1995, chron., p. 211.

7 Ainsi, lorsque le Conseil constitutionnel consacre la dignité comme principe à valeur constitutionnelle (décision n° 94-343/344 DC du 27-07-94 [Rec., p. 100, cons. n° 2]), il ne le fait qu’à partir des premières lignes du préambule de la Constitution d’octobre 1946 ; ce qui apporte a contrario la preuve qu’aucune disposition expresse des textes du bloc de constitutionnalité ne permettait d’assurer une protection satisfaisante de la vie humaine et de son intrinsèque dignité. C’est d’ailleurs pour cette raison que le Comité consultatif pour la révision de la Constitution réuni autour du Doyen Vedel, proposa en son temps d’introduire dans le texte constitutionnel le principe du droit de chacun au respect de sa vie privée et de la dignité de sa personne (JO du 16-02-92, p. 2537), v. également Jurisclasseur Administratif, fasc.1449, n°7.

8 Bernard Edelman, « Publicité et dignité humaine« , note sous CA Paris, 28-05-96, Dalloz, 1996, jur., p. 619, n° 17.

9 B. Edelman, « La dignité de la personne humaine, un concept nouveau« , Dalloz, 1997, chron., p. 185, n° 4.

10 B. Mathieu, « La dignité de la personne humaine : quel droit ? quel titulaire« , Dalloz, 1996, chron., p. 285.

11 Virginie Saint-James, « Réflexions sur la dignité de l’être humain en tant que concept juridique du droit français« , Dalloz, 1997, chron., p. 61.

12 Outre la consécration opérée par le juge constitutionnel en juillet 1994, la notion de dignité opère une entrée en force dans le droit, invoquée au nom du droit à la possession d’un logement décent (C. const., décision n° 94-359 DC du 19-01-95), de l’interdiction d’un jeu lui portant atteinte (le lancer de nains, CE, 27-10-95, Cne de Morsang-sur-Orge, Rec. p. 372), à l’encontre d’une publicité (TGI Paris, 1-02-95, in Dalloz, 1995, jur., p. 569) ou encore à l’appui du séjour irrégulier d’un étranger (TGI Toulouse, 30-10-95, in Dalloz, 1996, jur., p. 101)… La notion est également envisagée en détail par la doctrine, voir not. Ethique, droit et dignité de la personne, Mélanges Bolze, Economica, 1999, ou La dignité de la personne humaine, sous la dir. de M.-L. Pavia et T. Revet, Economica, 1999.

13 Benoît Jorion, « La dignité de la personne humaine ou la difficile insertion d’une règle morale dans le droit positif« , RDP, 1999, p. 215.

14 Hugues Moutouh, « La dignité de l’homme en droit« , RDP, 1999, p. 165.

15 D’après les mots de Georges Burdeau, sous « Opinion publique« , in Encyclopaedia Universalis, vol. 16, 1995, p. 950.

16 « La dignité est par essence une notion indéterminée, qui se caractérise par son enracinement dans une conception philosophique du Monde et de l’Homme« , rappelle H. Moutouh, op. cit., p. 160. Sans trop s’attarder sur les origines philosophiques de ce concept, il semble à tout le moins nécessaire de noter qu’il est possible de lui attribuer au moins deux origines distinctes. La première se trouve liée à la tradition chrétienne et à l’idée d’une dignité intrinsèque de la personne humaine (comme individu voulu et créé par Dieu) ; au contraire, la seconde conception de la dignité trouve sa source dans la métaphysique kantienne, chaque être humain étant également digne de respect, en raison de son statut d’individu capable d’une pensée rationnelle (voir not. d’Immanuel Kant, Fondements de la métaphysique des mœurs). Le point commun des deux approches résidant dans la dimension ontologique du principe de dignité, que l’une lie au caractère créé de la nature humaine tandis que la seconde l’attache au caractère autonome de la raison individuelle.

17 Ainsi, dans le Vocabulaire juridique, publié sous la dir. du Pr. Gérard Cornu (PUF, 2000), dix lignes suffisent à aborder la dignité, trois définitions distinctes étant proposées, le sens qui nous intéresse n’arrivant qu’en dernière position (après la fonction ou le titre honorifique et l’honneur d’une personne) et correspondant à « la valeur éminente qui s’attache à une institution (dignité de la justice) ou à toute personne (dignité de la personne humaine« , p. 290.

18 D’aucun d’évoquer son caractère supraconstitutionnel (Stéphane Rials, « Supraconstitutionnalité et systématicité du droit« , Archives de philosophie du Droit, t. 31, 1986, p. 57 et spéc. p. 69) ; position protectrice permettant d’éviter toute remise en cause de la dimension ontologique de la personne humaine et de son éminente dignité.

19 Par les Pr. James Watson et Francis Crick ; la découverte leur vaudra le prix Nobel 1962 de physiologie et médecine.

20 Voir Le Monde, 13-02-2001.

21 Traitement de maladies par transfert de gènes susceptibles de modifier ou « réparer » d’autres gènes « défectueux ».

22 Application diagnostique de l’essor du savoir dans le domaine de la génétique ; elle permet notamment d’envisager la probabilité selon laquelle un individu porteur d’une anomalie génétique développera ultérieurement une maladie.

23 Le premier « bébé- éprouvette », Louisa Brown, naît en Grande-Bretagne, le 25 juillet 1978 grâce au Pr. Roger Edwards (Amandine, la première naissance française, date du 24 février 1982, avec l’équipe du Pr. René Frydman).

24 Une telle stratégie d’élimination atteint également les ovules fécondés, embryons ou fœtus, tant l’essor des techniques de diagnostic pré-implantatoire (DPI) ou diagnostic pré-natal (DPN), favorise l’expression d’un choix en faveur d’ovules, d’embryons ou de fœtus non porteurs de telle ou telle affection.

25 Ronald Dworkin, article publié dans la revue Prospect et repris in Courrier International, n° 529-530, 21-12-2000, p. 56, sous le titre « Jouer à Dieu ? Trop tard pour reculer« .

26 Catherine Labrusse-Riou, « La maîtrise du vivant : matière à procès« , Pouvoirs, 1991, n° 56, p. 106.

27 Voir de Christian Byk, « De l’éthique médicale à la bioéthique : le rôle des ONG« , LPA, 21-05-97, n° 61.

28 D’autant plus que nombre de dispositions de ces textes se trouvent reprises dans des textes internationaux, voir notamment de B. Mathieu et Noëlle Lenoir, Les normes internationales de la bioéthique, PUF, 1998, QSJ n° 3356.

29 Si ces textes évoquent les modalités de la recherche génétique sur l’embryon ou celles de l’expérimentation médicamenteuse sur l’homme, ils le font sans se prononcer sur leur éventuelle licité morale ou envisager leurs conséquences sur notre système juridique construit sur la distinction entre personnes et choses…

30 Il est ainsi possible de noter que s’il est proposé d’éviter la discrimination de groupes de populations génétiquement à risques, le recours à la fécondation in vitro est justifié dès lors qu’il vise à éviter le risque de transmission d’une grave maladie héréditaire… Ce qui revient de facto à entériner l’élimination quasi systématique d’embryons porteurs du gêne défectueux et donc à valider une discrimination génétique pourtant dénoncée par ailleurs…

31 Ainsi, pour ne citer que quelques exemples, la capacité de provoquer des naissances issues d’inséminations artificielles avec donneur extérieur au couple soulevait d’importantes questions en matière de filiation, la situation des mères dites porteuses également, de même que la possibilité de procéder à des réimplantations d’embryons après le décès du père biologique ou actuellement la faculté de procéder à des recherches sur les embryons dits surnuméraires…

32 Guy Braibant, « Pour une grande loi« , Pouvoirs, 1991, n° 56, p. 111.

33 Il semble toutefois regrettable qu’aucune disposition constitutionnelle protectrice n’intervienne en ce domaine.

34 Laquelle dimension servit historiquement (quelle que soit son origine) de fondement à la notion de droits de l’homme.

35 Les actions en wrongful-life sont celles engagées par les parents d’un enfant atteint à la naissance de handicaps physiques ou mentaux, dès lors qu’une faute médicale (erreur de diagnostic, échec opératoire…) les a « privés de la possibilité d’exercer en toute connaissance de cause leur choix quant à la poursuite ou l’interruption d’une grossesse« , Pierre Sargos, rapport sur Ccass, 17-11-2000, Perruche, JCP, 2000, II, 10438. Voir de Anne-Cécile Mercier-Jacquemant, « L’action dite de « vie préjudicielle » (wrongful-life) aux Etats-Unis« , RRJ, 2001, pp. 1243 ss.

36 Le développement suivant a été rédigé avant que ne fut adoptée la « loi anti-Perruche », par le Parlement (L. n° 2002-303 du 4 mars 2002, JO du 5) et visant à remettre en cause la jurisprudence suivie par la Cour de cassation depuis 1996 et confirmée par l’assemblée plénière en novembre 2000. L’adoption de cette loi – si tant est qu’elle atteigne son objectif – ne remet toutefois pas en cause la logique qu’a entériné la Cour de cassation, tant il est vrai que la loi se place sur un plan strictement processuel et se borne à limiter le droit à l’action de la personne handicapée (« nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance« , sous réserve des dispositions des alinéas suivants), sans se prononcer sur le raisonnement suivi par le juge et qui a abouti à la trop fameuse jurisprudence Perruche. Les propos suivants restent donc exacts sur le plan de la logique suivie par le juge, sous la seule réserve de l’infirmation de la jurisprudence du 17 novembre 2000 ; les parents peuvent être indemnisés de la naissance d’un enfant handicapé, pas celui-ci…

37 L’art. L. 2213-1 du Code de la Santé publique dispose « L’interruption volontaire de grossesse peut, à toute époque, être pratiquée si deux médecins (…) attestent (…) qu’il existe une forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic« . Cette forme d’avortement fut longtemps qualifiée de thérapeutique (la loi n° 2001-588 du 4-07-2001 parle désormais de « motif médical »), formulation faisant d’ailleurs noter au Pr. Mathieu, « cette démarche n’est pas toujours dénuée d’hypocrisie : ainsi parle-t-on d’avortement thérapeutique, alors que la destruction d’un embryon peut difficilement être considérée comme le traitement d’une maladie« , « Bioéthique : un juge constitutionnel réservé face aux défis de la science« , note sous C. const., 27-07-94, décision n° 94-343/344 DC, RFDA, 1994, p. 1032.

38 Il s’agit notamment de l’amniocentèse, du test de la rubéole, de la toxoplasmose ou des échographies.

39 Dans ses concl. sous CE, 14-02-97, CHR de Nice c/ épx Quarez, Valérie Pécresse observe « les obstétriciens et les spécialistes d’éthique biomédicale confirment qu’il est extrêmement rare que des parents, après avoir fait la démarche de se soumettre à un tel test génétique et, à l’issue de celui-ci, avoir appris que leur enfant est atteint d’une trisomie, n’aient pas recours à un avortement thérapeutique« , RFDA, 1994, p. 378.

40 CE, 2-07-82, Mlle R., Rec. p. 266 et C. cass, 1ère Civ., 25-06-91, Bull. civ. n° 213, p. 139.

41 C. cass, 1ère Civ., 16-07-91, Bull. civ. n° 248.

42 CE, 27-09-89, Mme Karl, Rec. p. 176. Toutefois, dans cette espèce, le handicap avait été précisément causé par les conditions de l’échec de l’opération chirurgicale destiné à procéder à l’interruption de la grossesse.

43 CE, 14-02-97, CHR de Nice c/ époux Quarez. La Cour de cassation avait sur ce point déjà adopté une analyse semblable, 1ère civ., 26-03-96, Perruche c/ Ponnoussamy et autres, Bull. civ. n° 156, p. 110.

44 M. Paillet, « L’enfant-préjudice devant le juge administratif et la dignité de la personne« , Mélanges Bolze, op. cit. p. 276.

45 B. Mathieu, note sous CE, 14-02-97, CHR de Nice c/ époux Quarez, RFDA, 1997, p. 387.

46 C. cass., 1ère civ., 26-03-96, op. cit.

47 Patrice Jourdain, RTD Civil, 1996, p. 624.

48 Jerry Sainte-Rose, concl. sur C. cass, 17-11-2000, Perruche, JCP, 2000, II, 10438.

49 C. cass, 17-11-2000, Perruche, jurisprudence confirmée par trois arrêts du 13-07-2001.

50 Dans certains cas seulement, car si des parents ayant connaissance du handicap décident de poursuivre la grossesse, ils n’auront droit après la naissance à aucune autre aide que celles socialement prévues. Dès lors, les parents choisissant d’assumer les difficultés liées à une naissance de ce type sont financièrement moins aidés que ceux qui auraient éliminé l’enfant s’ils avaient su que celui-ci ne serait pas conforme à leur souhait de donner naissance à un enfant « normal ».

51 « Il ne serait pas impossible que la qualité de la vie relevât d’abord du jugement social« , observe le Pr. Gérard Mémeteau, qui ajoute, « parler de « qualité de la vie », c’est parler de l’élimination des sujets non conformes à un idéal« , « Vie biologique et personnalité juridique« , in La personne humaine, sujet de droit, PUF, 1994, p. 54. Il est d’ailleurs possible de rapprocher cette position des thèses du Pr. Crick, pour lequel, il convient de différer la déclaration de naissance et de viabilité de quelques jours, afin de mettre fin à la vie d’enfants touchés de handicaps importants.

52 Cité par Alain Sériaux, in Droit des obligations, 2e éd., PUF, 1998, n° 68, p. 281.

53 Un tel raisonnement ouvre la porte à une situation dans laquelle « l’avortement serait alors devenu, dans certains cas, non plus une faculté, ni même un droit, mais, de fait, une obligation« , remarque B. Mathieu, note sous CE, 14-02-97, CHR de Nice c/ époux Quarez, op. cit., p. 388.

54 Le Pr. P. Singer enseigne la bioéthique à l’Université Princeton, il a écrit Le Mouvement de libération animale, F. Blanchon Éditeur, 1991 rééd. en 1999 sous le titre L’Égalité animale expliquée aux humains, éd. Tahin Party, Lyon. Du même auteur, voir aussi, La Libération animale, Grasset, 1993 et Questions d’éthique pratique, Bayard, 1997 ; sur ces thèses, voir l’analyse critique de Luc Ferry, Le Nouvel Ordre écologique, Grasset, 1992.

55 G. Mémeteau, « Vie biologique et personnalité juridique« , op. cit., p. 53.

56 Jacques Robert et Jean Duffar, Droits de l’homme et libertés fondamentales, 7e éd., Montchrestien, 1999, pp. 227-228, à propos de l’affaire Buck v/ Bell, 274 US 200 (1927) jugée par la Cour suprême en 1927. La pratique de la sociale-démocratie suédoise est connue (de 1935 à 1975, 60.000 personnes y furent stérilisées pour des motifs d’eugénisme et de réduction des coûts sociaux), qui sait qu’au Danemark, « les femmes dont le quotient intellectuel est inférieur à 75 doivent se faire stériliser » ? (ibid. p. 228).

57 B. Mathieu, « Le principe de dignité et les interventions sur le génome humain« , RDP, 1999, p. 107.

58 Art. L. 2123-2 du code de la santé publique, issu de l’art. 27 de la loi n° 2001-588 du 4-07-2001.

59 Celle-ci n’est acceptée que si elle vise à assurer la contraception – et seulement celle-ci – d’une personne handicapée pour laquelle « existe une contre-indication médicale absolue aux méthodes de contraception ou une impossibilité avérée de les mettre en oeuvre efficacement« , ibid. La stérilisation n’est pas laissée au bon vouloir du médecin ou du représentant légal de la personne concernée, elle dépend d’une décision du juge des tutelles, sur saisine de la personne, de ses parents ou de son représentant légal, après audition de la personne, des parents ou du représentant et de toute personne dont l’audition paraît utile au juge ; enfin l’avis d’un comité d’experts doit être recueilli. Il est à noter que si l’article exige le consentement de la personne, il prévoit cependant que l’information devant lui être donnée soit « adaptée à son degré de compréhension« .

60 La loi du 4-07-2001 relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception fut déférée, dans les conditions prévues à l’art. 61 alinéa 2 de la Constitution, au contrôle du Conseil constitutionnel, par soixante sénateurs. Ceux-ci dans leur saisine ne déposèrent pas de conclusions à l’encontre de l’inconstitutionnalité de l’art. 27 de la loi déferrée (art. L. 2123-2 du Code de la santé publique) prévoyant la stérilisation des majeurs sous tutelle ou curatelle. Le Conseil rendit une décision de conformité de la loi à la Constitution (décision n° 2001-446 DC du 27-06-2001) ; c’est alors que soixante députés saisirent le Conseil, dirigeant leur recours contre d’autres dispositions du texte déclaré conforme à la Constitution le 27-06-2001. Or, seule cette seconde saisine développait des conclusions à l’encontre des dispositions prévoyant la stérilisation des handicapés. Le Conseil constitutionnel considérait alors, « lorsque le Conseil a rendu une décision en application du deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution, il ne peut être saisi d’un nouveau recours contre le même texte« , dans sa décision n° 2001-449 DC du 4-07-2001 (cons. n° 3).

61 Annick Batteur, « De la protection du corps à la protection de l’être humain – les « anormaux » et les lois du 29 juillet 1994« , LPA, n° 149, 14-12-94, pp. 30 et 33.

62 Issue des termes eu (bien) et thanatos (mort) l’euthanasie ou « bonne mort » désigne une mort dénuée de souffrance ; le terme est utilisé dès 1605 par Bacon, v. Alain Guillotin, « La dignité du mourant« , in Mélanges Bolze, op. cit., p. 324.

63 Le 11 avril 2001, la Hollande est le premier pays au monde a avoir légalisé le recours à l’euthanasie. Il en fut de même en 1996, dans un des Etats constituant l’Australie avant que la loi ne soit abrogée en 1997 au niveau fédéral. Aux Etats-Unis, la Cour suprême a refusé de reconnaître un droit constitutionnel au « suicide assisté », tout en renvoyant aux différents Etats l’approbation de lois offrant cette possibilité.

64 L’euthanasie peut constituer un meurtre, en cas d’action positive en vue d’obtenir le décès (art. 221-1 et s. du nouveau Code pénal), un empoisonnement, si des produits ont été administrés pour hâter le décès (art. 221-5) ; il peut aussi y avoir poursuite sous le chef de non assistance à personne en danger, si des soins étaient encore possibles (art. 223-6).

65 A. Guillotin, « La dignité du mourant« , op. cit., p. 318.

66 Ibid., p. 327. Significativement, le principal vecteur de cette revendication est constitué en France par une association intitulée Association pour le droit de mourir dans la dignité, dirigée par le Sénateur Henri Caillavet.

67 Pr. Steg, cit. in Les droits de la personne malade, rapport du Conseil économique et social, JO, 18-06-96, p. 144.

68 Dès lors que l’on admet que la volonté de la personne puisse être la cause de son décès, comment régler la situation de personnes handicapées ne pouvant exprimer leur volonté de manière rationnelle ou de personnes se trouvant dans le coma ? De plus, comment ne pas craindre que dans le cadre d’une rationalisation des dépenses médicales on passe progressivement d’un droit à mourir dans la dignité à un devoir de mourir dans la dignité.

69 Défauts dont la présence autorise de dénier toute dignité à la personne qui en est porteuse. La dignité n’est plus ici le produit de la construction naturelle, mais intervient a posteriori, dès lors que les autres humains jugent que l’individu peut bénéficier de cette dignité.

70 Ceux-ci permettent d’étudier « les caractéristiques génétiques d’une personne humaine [ce qui] consiste à envisager le patrimoine génétique dont elle est dotée et à déterminer son état de santé, présent ou à venir » note Bérengère Lassalle, « Les tests génétiques« , in Le droit de la biologie humaine, sous la dir. d’A. Sériaux, Ellipses, 2000, p. 67.

71 B. Edelman, « Le Conseil constitutionnel et l’embryon« , Dalloz, 1995, chron., p. 209, n° 33.

72 Cela sans évoquer les multiples difficultés d’ordre juridique et psychologique liées à la distinction entre la procréation et la filiation, lorsque la FIV a lieu avec un donneur extérieur au couple.

73 Si l’obtention puis la conservation des spermatozoïdes ne soulève pas de grandes difficultés techniques, il n’en est pas de même de celles des ovules. Limités en nombre, les ovules obtenus par le médecin proviennent d’une stimulation ovarienne médicamenteuse et sont ensuite prélevés sur le corps de la femme ; une difficulté supplémentaire intervient alors en ce que les ovules sont un matériau se congelant difficilement, à la différence des spermatozoïdes et embryons.

74 On connaît approximativement une quinzaine d’accouchements pour 100 stimulations ovariennes.

75 Ne sera pas évoqué ici le recours à la technique concurrente de la FIV classique, l’ICSI (injection intracytoplasmique de spermatozoïdes), qui consiste à injecter un spermatozoïde sélectionné dans un ovule. L’ICSI évite le recours à un tiers donneur, mais « représente une incontestable manipulation de l’œuf humain et donne naissance à un enfant dont on peut craindre qu’il soit stérile« , rappelle Claire Neirinck, « L’embryon humain ou la question en apparence sans réponse de la bioéthique« , PA, 9-03-98, n° 29, p. 8. Voir Le Monde, 9-07-2000 et le bilan réalisé après neuf ans de pratique de l’ICSI.

76 Les embryons sont affectés d’une note allant de 1 à 4, à l’issue d’un examen au microscope et ceux obtenant les notes 1 ou 2 sont immédiatement rejetés. Le Pr. René Frydman écrivant « soyons honnêtes, lors d’une Fivette, si nous obtenons dix embryons, nous réimplantons les deux ou trois plus « beaux », congelons ceux qui nous semblent capables de supporter la cryogénisation, et jetons les autres« , Dieu, la médecine et l’embryon, Odile Jacob, 1997.

77 De nombreux embryons restant, qualifiés de « surnuméraires » sont alors congelés, ce qui soulève de lourdes difficultés dès lors que ces embryons ne font plus l’objet d’un « projet parental »…

78 Le DPI consiste en une étude effectuée sur les embryons fécondés in vitro et destinés à être implantés dans l’utérus d’une femme ; cette étude cellulaire permet d’étudier le génome et notamment de déterminer la présence d’un gène défaillant (voir son absence), il offre aussi la possibilité de connaître le sexe de l’embryon.

79 B. Lassalle, « Les tests génétiques« , op. cit., p. 68.

80 Art. L. 2131-4 du Code de la santé publique issu de la loi n° 94-654 du 29-07-94 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale et au diagnostic prénatal (JO du 30, p. 11060). La loi ne parle d’ailleurs pas de DPI mais utilise la formule de « diagnostic biologique ».

81 En octobre 2000 est né aux Etats-Unis un enfant, Adam, issu d’une FIV, dont la naissance a été réalisée afin qu’il puisse guérir sa sœur, souffrant d’une leucémie (elle fut traitée avec des cellules issues du cordon ombilical de son frère). Or, l’embryon qui deviendra Adam fut sélectionné parmi dix embryons issus d’une FIV, dans la mesure où il ne « portait » pas, à la différence des neuf autres, le défaut génétique dont souffrait sa sœur ; voir Le Monde, 19/20/21-10-2000. De même en France, c’est le 15 novembre 2000 qu’est né le premier bébé ainsi issu des tests génétiques.

82 B. Edelman, « Le Conseil constitutionnel et l’embryon« , op. cit., p. 208, n° 25.

83 Le DPN « désigne tout acte de diagnostic (amniocentèse, choriocentèse, etc) réalisé sur l’embryon in utero afin de déterminer son état de santé futur ou actuel« , rappelle B. Lassalle, « Les tests génétiques« , op. cit., pp. 71-72.

84 Art. L. 2131-1 du Code de la santé publique, issu de la loi n° 94-654 précitée.

85 Dominique Thouvenin, « Les lois n° 94-548 du 1er juillet 1994, n° 94-653 et n° 94-654 du 29 juillet 1994 ou comment construire un droit de la bioéthique« , Actualités législatives Dalloz, 1995, com. légis. p. 149, n° 177.

86 D. Thouvenin, à l’appui de ce lien entre anomalie et recours à l’IVG, relève que la formulation utilisée par la loi de 1994 est un « énoncé en partie repris du texte relatif à l’interruption thérapeutique de grossesse« , ibid., n° 194.

87 C. const., décision n° 343/344 DC du 27-07-94, cons. n° 14.

88 De plus, il serait assurément trop facile de reprocher au Conseil constitutionnel de ne pas trancher des questions d’ordre éthique sur lesquelles le législateur lui-même refusait de se prononcer ; voir infra, L’échec de la Cité ?

89 Art. L. 2213-1 du Code de la Santé publique.

90 Surtout la mère, laissée seule juge de l’opportunité de la poursuite de la grossesse, CE, 31-10-80, Lebas, Rec. p. 403.

91 B. Edelman, « Le Conseil constitutionnel et l’embryon« , op. cit., n° 29.

92 Les cellules germinales servent à assurer la reproduction et se trouvent donc dans les testicules ou les ovaires. A la différence des cellules qui comportent habituellement 23 paires de chromosomes, les cellules germinales n’ont que 23 chromosomes simples. Lors d’une fécondation, les 23 chromosomes présents dans un spermatozoïde viennent fusionner avec les 23 chromosomes de l’ovule, afin de donner naissance à une cellule formée de 23 paires de chromosomes, le zygote, lequel entamera ensuite le processus de division cellulaire qui conduit normalement à la naissance d’un enfant.

93 Il s’agit de toutes les cellules qui ne sont pas germinales ; elles sont constituées de 23 paires de chromosomes.

94 C’est en avril 2000 qu’une équipe parisienne de l’hôpital Necker, parvient à redonner une vie normale à des enfants auparavant dépourvus de système immunitaire (« enfants bulles »), après le traitement de leur moelle osseuse par un gène médicament ayant corrigé le déficit génétique antérieur (Voir Le Monde, 29-04-2000, p. 9).

95 Les tests n’en sont actuellement qu’à leur début et sont réalisés sur les souris, depuis 1995. On peut toutefois noter qu’en mars 2001, des chercheurs sont parvenus à créer des souris mâles dotées d’un appareil reproductif féminin, en agissant sur les gènes responsables de la croissance de ces organes ; AFP, 22-03-2001.

96 Pr. J. Watson, cit. in Courrier International, n° 529-530, 21 décembre 2000, p. 49.

97 Libération des malades qui n’a d’ailleurs d’égale que celle de leur famille.

98 B. Edelman, La personne humaine en danger, PUF, 1999, p. 455.

99 B. Mathieu, « La recherche sur l’embryon au regard des droits fondamentaux constitutionnels« , Dalloz, 1999, chron., p. 454. A l’occasion de sa décision n° 343/344 DC précitée, le Conseil constitutionnel refusait de considérer que la protection du patrimoine génétique de l’humanité réponde à une quelconque exigence constitutionnelle (cons. n° 11).

100 Pierre-André Taguieff, « Sur l’eugénisme : du fantasme au débat« , Pouvoirs, 1991, n° 56, p. 23. Dans le cadre de pratiques à finalité eugéniste, il est d’usage de distinguer l’eugénique négative de l’eugénique dite positive. La première consiste à éviter le risque de transmission de telle ou telle « tare » génétique, tandis que la seconde vise au contraire vise à assurer la production d’individus ayant certaines caractéristiques préalablement choisies.

101 Art. 16-4 du Code civil.

102 Emile Papiernik, « Pour une éthique de la conception« , cité par P.-A. Taguieff, op. cit., p. 37.

103 B. Edelman, La personne humaine en danger, op. cit., p. 288.

104 B. Mathieu, « Le principe de dignité et les interventions sur le génome humain« , op. cit., p. 109.

105 A. Batteur, op. cit., p. 30.

106 La crainte de la souffrance existe, identique, à l’autre extrémité de la vie, car si beaucoup se réjouissent de la perspective d’une vie plus longue, encore plus nombreux sont-ils à craindre les conditions matérielles de cette vieillesse.

107 C. Labrusse-Riou, « La maîtrise du vivant : matière à procès« , op. cit., p. 90.

108 D’ailleurs, le nihil obstat rendu par le Conseil l’était précisément en ce que ces lois tendaient « à assurer le respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine« , décision n° 343/344 DC précitée, cons. 18.

109 D. Thouvenin, « Les lois (…) ou comment construire un droit de la bioéthique« , op. cit., n° 70.

110 B. Mathieu, « La dignité de la personne humaine : quel droit ? quel titulaire« , op. cit., p. 283.

111 Selon l’art. 16-1 du Code civil, « le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial » ; cet article est d’ailleurs inséré dans un chapitre intitulé « Du respect du corps humain« .

112 Art. 1128 du Code civil.

113 C. Neirinck, « L’embryon humain ou la question en apparence sans réponse de la bioéthique« , PA, 9-03-98, n° 29, p. 4.

114 C. Neirinck, « La dignité humaine ou le mauvais usage juridique d’une notion philosophique« , in Mélanges Bolze, op. cit., p. 47.

115 G. Mémeteau, « Vie biologique et personnalité juridique« , op. cit., p. 33.

116 Jean Savatier, « Les prélèvements sur le corps humain au profit d’autrui« , LPA, 14-07-94, n° 149, p. 9.

117 CE, 2-07-93, Milhaud, Rec. p. 194.

118 Celle-ci incrimine les atteintes au corps mort, l’art. 225-17 du Code pénal disposant que « toute atteinte à l’intégrité du cadavre, par quelque moyen que ce soit, est punie d’un an d’emprisonnement et de 100.000 francs d’amende« .

119 Christian Giovannangeli, « Le droit français actuel des prélèvements d’organes« , in Le droit de la biologie humaine, op. cit., p. 117.

120 J. Savatier, « Et in hora mortis nostrae, le problème des greffes d’organes prélevés sur un cadavre« , Dalloz, 1968, chron., p. 90. Formulé en 1968, ce constat reste exact.

121 D. n° 5050 du 31-12-41, relatif aux opérations d’inhumation, d’exhumation des corps.

122 David Kessler, concl. sur CE, 2-07-93, Milhaud, RFDA, 1993, p. 1005. Le commissaire d’ajouter, « en réalité il faut, pour que la greffe réussisse, que l’organe soit vivant, et, pour que la greffe soit possible, que le donneur soit mort« .

123 J. Savatier, « Les prélèvements sur le corps humain au profit d’autrui« , op. cit., p. 10.

124 Circulaire du 24-04-68, citée par D. Kessler, op. cit., p. 1006.

125 Caroline Chabault, « Notion de personne et mort, ou le statut juridique du cadavre« , LPA, 3-05-96, n° 54, p. 5, n°12.

126 J. Savatier, « Les prélèvements sur le corps humain au profit d’autrui« , op. cit., p. 11.

127 D. Thouvenin, « Les lois (…) ou comment construire un droit de la bioéthique« , op. cit., n° 105.

128 Loi n° 76-1181 du 22-12-76 relative aux prélèvements d’organes.

129 Ch. Giovannangeli, « Le droit français actuel des prélèvements d’organes« , op. cit., p. 118.

130 Emmanuel Putman et Françoise Ringel, « Après la mort…« , Dalloz, 1991, chron., p. 241, n° 2.

131 J. Savatier, « Les prélèvements sur le corps humain au profit d’autrui« , op. cit., p. 9.

132 Antoine de Saint-Exupéry, Terre des Hommes, 1939, in Œuvres, Gallimard, 1959, p. 238.

133 Art. 16-3 du Code civil, issu de la loi n° 94-654 précitée.

134 D. Thouvenin, « La personne humaine et son corps : un sujet humain, pas un individu biologique« , LPA, 14-12-94, n° 149, p. 27.

135 Art. 16-5 du Code civil et in fine art. 16-1 et 16-6.

136 Jocelyne Cayron, « L’expérimentation humaine et la recherche biomédicale : dix ans d’application de la loi Huriet« , in Le droit de la biologie humaine, op. cit., p. 19.

137 Art. L. 1121-1 du Code de la santé publique, issu de la loi n° 88-1138, du 20-12-88 relative à la protection des personnes qui se prêtent à des recherches biomédicales.

138 G. Mémeteau, « De quelques droits sur l’homme« , Dalloz, 1990, chron., p. 166.

139 Un certain nombre de limites et de conditions à leur réalisation sont posées ; la recherche n’est autorisée que si elle ne comporte « aucun risque prévisible sérieux pour la santé des personnes qui s’y prêtent » (art. L. 1124-1), après « avis consultatif du comité consultatif de protection des personnes dans la recherche biomédicale » (art. L. 1124-4), dans des lieux adaptés et reconnus comme tels par l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé ou le ministère de la santé (art. L. 1124-6)… De plus, ces essais ne sauraient être réalisés à l’insu de la personne, qui doit être soigneusement avertie de ceux-ci, afin de donner un consentement éclairé à leur réalisation (art. L. 1122-1). Il y a pourtant lieu de s’interroger quant au sens d’une telle exigence, dès lors que l’essai est à finalité scientifique et non thérapeutique, ce qui implique que l’on ne connaît pas ce qui va se réaliser ; de plus, dans le cadre d’une finalité thérapeutique, on peut rappeler avec le Pr. Edelman, « alors que le consentement est, traditionnellement, envisagé hors de toute contrainte, erreur ou dol, sinon il est vicié, ici on le présume « libre et éclairé », bien que le sujet soit, la plupart du temps, dans une situation objective de dépendance » in La personne en danger, op. cit., p. 337.

140 B. Edelman, La personne en danger, op. cit., p. 276.

141 Art. L. 1122-1 al. 4 du Code de la santé publique.

142 La recherche doit alors pouvoir produire un bénéfice individuel direct, sans présenter un risque prévisible sérieux, art. L. 1122-2 al. 2 du Code de la santé publique.

143 Art. L. 1121-6 du Code de la santé publique ; cela dès lors que ces recherches ne présentent aucun risque sérieux prévisible pour leur santé et sont utiles à des personnes présentant les mêmes caractéristiques d’âge, de maladie ou de handicap sans pouvoir être réalisées autrement. L’art. L. 1121-4 autorise des dérogations semblables pour les essais sur les femmes enceintes. A l’inverse, l’art. L. 1121-5 les interdit à l’encontre des « personnes privées de liberté par une décision judiciaire ou administrative » ; face à l’expérimentation, il vaut mieux être prisonnier que trisomique…

144 G. Mémeteau, « De quelques droits sur l’homme« , op. cit., p. 176.

145 Art. L. 1122-2 al. 2 du Code de la santé publique.

146 Simplement, une loi concomitante (loi n° 94-630 du 25-07-94, JO du 26, p. 10747) vient modifier les dispositions de 1988 sur quelques points. Tenant compte de la jurisprudence du CE Milhaud (2-07-93), le Code de la santé publique dispose « aucune recherche biomédicale ne peut être effectué sur une personne en état de mort cérébrale sans son consentement exprimé directement ou par le témoignage de sa famille » (art. L. 1124-5) ; le domaine d’application du texte de 1988 est élargi, la nouvelle loi lui ajoutant la recherche en psychologie (art. L. 1122-1).

147 Loi n° 94-654 précitée.

148 D. Thouvenin, « Les lois (…) ou comment construire un droit de la bioéthique« , op. cit., n° 120.

149 La loi réaffirme ainsi le caractère non patrimonial du don et l’anonymat des donneurs (art. 16-8 du Code civil). Cet anonymat est notamment exigé pour les dons de gamètes, ce qui semble par ailleurs susceptible de soulever des difficultés au regard du droit de chacun à la connaissance de sa filiation biologique.

150 Il s’agit notamment de tissus tels que la peau, les veines, les valves cardiaques, les os, mais aussi le placenta.

151 Il est considéré qu’en « consentant à l’intervention médicale pratiquée dans son propre intérêt thérapeutique, [la] personne a, par là même, autorisé le prélèvement. La conservation, en vue d’une utilisation au profit de tiers, de ces déchets opératoires, correspond à une appropriation par la collectivité d’une res nullius » observe J. Savatier, « Les prélèvements sur le corps humain au profit d’autrui« , op. cit., p. 11.

152 Mais également la satisfaction de ses besoins : voir le don de gamètes.

153 Ch. Giovannangeli, « Le droit français actuel des prélèvements d’organes« , op. cit., p. 135.

154 La pluripotence est la capacité des cellules à former divers tissus de l’organisme. Ces cellules présentes au début de la formation de l’embryon peuvent évoluer vers divers tissus musculaires, nerveux, osseux …

155 Spéc. pour des maladies impliquant une dégénérescence des cellules, comme les maladies d’Alzheimer ou de Parkinson.

156 « Un long travail sera nécessaire pour mettre au point les conditions de culture des cellules souches embryonnaires humaines avant qu’on puisse réellement en exploiter les propriétés. Quant à leur utilisation thérapeutique, elle n’est pas d’actualité avant que cette étape de recherche fondamentale n’ait été rigoureusement remplie« , rapport de l’Académie des sciences au ministre de la recherche, 6-03-2001 ; voir Le Monde, 7-03-2001, p. 11.

157 Selon la dénomination présente dans l’avis rendu le 22 mai 1984 par le Comité consultatif national d’éthique et qui a permis un accord sur cette définition éthique minimale de l’embryon.

158 Présents dans la loi, ces termes définissent « la double volonté d’un homme et d’une femme de concevoir un enfant et de l’élever ensemble« , selon l’avis rendu le 17 décembre 1993 par le CCNE, voir Le Monde, 18-12-93, p. 13.

159 L’intérêt de la recherche sur les embryons humains est accentué du fait que le recours aux embryons d’animaux, fort coûteux, se heurte à d’importantes oppositions ; l’expérimentation sur les animaux soulevant des difficultés semblables.

160 Marc Bruschi et Michel Boudot-Ricœur, « Procréation médicalement assistée et assistance médicale à la procréation : perspectives techniques, prospectives juridiques ?« , in Le droit de la biologie humaine, op. cit., p. 65.

161 Afin qu’il soit alors « accueilli » par un autre couple (art. 2141-4 du Code de la santé publique).

162 Cela si leur accueil se révèle impossible (art. 9 de la loi n° 94-654 précitée).

163 B. Mathieu, « Bioéthique : un juge constitutionnel réservé face aux défis de la science« , op. cit., p. 1029.

164 La loi autorise que les embryons surnuméraires soient l’objet d’études, « à titre exceptionnel, l’homme et la femme formant le couple peuvent accepter que soient menées des études sur leurs embryons (…). Ces études doivent avoir une finalité médicale et ne peuvent porter atteinte à l’embryon« , art. L. 2141-8 du Code de la Santé publique.

165 Cela d’autant que la preuve est faite que certaines cellules souches adultes possèdent des potentialités semblables à celles des cellules embryonnaires ; recherche sur les cellules adultes qui n’implique pas la destruction d’embryons.

166 « Faire de l’embryon un matériau de recherche traduit une totale réification de ce dernier » écrit B. Mathieu, « La recherche sur l’embryon au regard des droits fondamentaux constitutionnels« , op. cit., p. 456.

167 B. Edelman, « le Conseil constitutionnel et l’embryon« , op. cit., p. 208, n° 23. La loi n’autorise les études que possédant une finalité médicale et ne portant pas atteinte à l’embryon, toutefois chacun sait que « médical » n’est pas synonyme de « thérapeutique » ; le Pr. Neirinck de relever à propos de l’art. L. 2141-8, que s’il « interdit l’expérimentation (…) [il] autorise de manière exceptionnelle les études. Toutefois la distinction entre les expérimentations interdites et les études tolérées paraît bien byzantine« , « L’embryon humain ou la question en apparence sans réponse de la bioéthique« , op. cit., p. 9. Les modalités de ces études sont précisées par le D. n° 97-613 du 27-05-97 (JO du 1er juin).

168 B. Mathieu, « La recherche sur l’embryon au regard des droits fondamentaux constitutionnels« , op. cit., p. 456.

169 Guylène Nicolas, « Les rapports entre les droits de l’individu et les intérêts de la collectivité à travers les lois bioéthiques« , communication au 4e congrès français de droit constitutionnel, Aix-en-Provence, 1999, p. 22.

170 C. Neirinck, « L’embryon humain ou la question en apparence sans réponse de la bioéthique« , op. cit., p. 7.

171 Ibid., p. 5. L’assimilation de l’embryon à une chose est vérifié a contrario, par l’arrêt rendu le 29-06-2001, par l’assemblée plénière de la Cour de cassation et relatif à l’éventuel homicide du fœtus. En refusant de considérer que le fœtus puisse être l’objet d’un homicide involontaire, la Cour « tolère qu’en toute impunité le premier venu puisse, fût-ce accidentellement, causer la mort [d’un] enfant« , observe J. Sainte-Rose, conc. sur C. cass., 29-06-2001, n° 476, M. Z… et autres ; or s’il n’y a pas homicide c’est bien que le fœtus n’est pas une personne, i.e. c’est donc une chose.

172 Avis n° 52 et 53 du 11 mars 1997, voir Le Monde, 7-05-97, « Le Comité d’éthique admet l’utilisation de l’embryon à des fins médicales« , de Jean-Yves Nau. Si ces recherches sont limités en France, il ne faut pas oublier que d’autres pays les autorisent largement, y compris lorsqu’elles sont dénuées de finalité thérapeutique, c’est notamment le cas de la Grande-Bretagne ou de l’Espagne ; dans le cas du Royaume-Uni, entre 1991 et 1996, c’est, semble-t-il, près de trois cent mille embryons qui ont été utilisés et détruits, voir B. Mathieu, « La recherche sur l’embryon au regard des droits fondamentaux constitutionnels« , op. cit., p. 456 (note 66). C’est enfin en faveur de cette recherche sur l’embryon que se prononce la France avec le projet de loi relatif à la bioéthique adopté par le Conseil des ministres le 20-06-2001 ; projet qui prévoit la possibilité de procéder à ces recherches sur l’embryon, voir Le Monde, 21-06-2001, pp. 1 et 3.

173 B. Mathieu, ibid., p. 456.

174 Le clonage consiste en une duplication de cellules à l’identique.

175 Le clonage dit « thérapeutique » vise à produire un embryon dont la croissance serait stoppée, afin qu’il puisse servir de champ d’expérimentation ou que ses cellules puissent être utilisées dans le soin d’autres maladies ; l’embryon étant alors en quelque sorte transformé en « boîte à outils ». Il convient toutefois de noter que ces procédés sont extrêmement complexes et ne paraissent pas, au moins à brève échéance être couronnés de succès.

176 La Grande-Bretagne, le 22 janvier 2001, a été le premier Etat à autoriser le clonage thérapeutique. Celui-ci est également possible aux Etats-Unis s’il n’est pas financé par des fonds fédéraux.

177 L’avant projet de loi de révision des lois de bioéthique de 1994 rendu public en novembre 2000 permettait le clonage à visée thérapeutique, mais après les nombreuses critiques adressées à l’encontre du texte, le projet de loi présenté au Conseil des ministres, le 20-06-2001 ne comporte plus cette possibilité ; voir Le Monde, 21-06-2001, pp. 1 et 3.

178 Ouvert à la signature des Etats membres le 12 janvier 1998, ce protocole portant interdiction du clonage humain est entré en vigueur le 1er mars 2001 ; il s’agit d’un protocole additionnel à la Convention du Conseil de l’Europe sur les droits de l’homme et la biomédecine adoptée à Oviédo, le 4 avril 1997.

179 Le fait que les atteintes soient subordonnées au consentement de l’individu lorsqu’il vit, ne remet pas en cause la réalité de la réification du corps, ce sont simplement les modalités de cette réification qui sont alors concernées.

180 P. Pédrot, « La dignité de la personne humaine à l’épreuve des technologies (…)« , in Mélanges Bolze, op. cit., p. 51.

181 Fort heureusement, les juridictions étaient déjà intervenues en ce sens et le législateur se borna sur ce point à reprendre les solutions des deux plus hautes juridictions française ; cependant et pour heureux que furent ces jugements, il est triste, d’un point de vue démocratique, de constater que la loi est ici venue entériner des solutions dégagées ailleurs qu’au sein du Parlement et par d’autres que les représentants de la nation, voir infra.

182 Si les citoyens sont eux-mêmes les premiers responsables de cet état de fait, on doit toutefois noter que les responsables politiques répugnent ordinairement à faire des questions de bioéthique des enjeux politiques : à leur décharge il est possible de noter que ces questions transcendent les oppositions classiques et que les divergences sont parfois plus importantes au sein même des partis qu’entre ceux-ci.

183 Le Comité consultatif national d’éthique est créé par le décret n° 83-132 du 23-02-83.

184 Réuni au Conseil d’Etat sous la direction de Guy Braibant, ce groupe rendit son rapport en 1988 (De l’Ethique au Droit, La Doc. fr., 1988), puis proposait l’année suivante un avant projet loi sur les sciences de la vie et les droits de l’homme ; voir notamment de G. Braibant, « Pour une grande loi« , Pouvoirs, 1991, n° 56, p. 109.

185 Sous la dir. de N. Lenoir, Aux frontières de la vie : une éthique biomédicale, La Doc. fr., 1991, 2 vol.

186 Celle-ci débuta par le dépôt des trois projets de lois devant l’Assemblée nationale le 25-03-92 et s’acheva, après un changement de majorité parlementaire par le dernier vote du Sénat le 23-06-94.

187 D. Thouvenin, « Les lois (…) ou comment construire un droit de la bioéthique« , op. cit., n° 13.

188 Art. 16 du Code civil.

189 « Il est ainsi des questions sur lesquelles il ne paraît pas opportun de légiférer, tels l’euthanasie ou le commencement de la vie (…) Nous n’aborderons pas ici le débat sur le statut de l’embryon humain (…) Nous en resterons à la définition de potentialité de personne », affirme M. Bernard Kouchner (JO Ass. nat. CR, 20-11-92, p. 5731) tandis que pour Mme Yvette Roudy, « Nous avons dit que nous ne le savions pas (si l’embryon était ou non une personne), que nous n’étions pas capable de le déterminer et qu’il n’appartient pas au législateur d’en décider » (24-11-92, p. 5858), tous deux cités par G. Mémeteau, « L’embryon législatif« , Dalloz, 1994, chron., p. 360.

190 Voir D. Thouvenin, « Les lois (…) ou comment construire un droit de la bioéthique« , op. cit., spéc. n° 28, 29 et 56.

191 C. Neirinck, « L’embryon humain ou la question en apparence sans réponse de la bioéthique« , op. cit., p. 5.

192 Art. 4 du Code civil.

193 Le Pr. Mathieu rappelle que « confronté aux lacunes du droit, à l’incertitude des principes moraux, aux progrès de la science, au foisonnement des exigences et des comportements individuels et collectifs, le juge, même tardivement secondé par le législateur, n’est pas à même de dégager les critères qui permettraient de faire des choix entre les innovations qui représentent un progrès social et humain et celles susceptibles de menacer l’espèce humaine dans son identité ou dans sa réalité », « Bioéthique : un juge constitutionnel réservé face aux défis de la science« , op. cit., p. 1031.

194 Le Pr. Edelman fit une critique virulente de la décision rendue, reprochant au Conseil d’avoir « aggravé la dimension scientiste des lois qui lui étaient déférées. On ne lui pardonnera pas d’avoir créé un sous-être humain – l’embryon in vitro. On ne lui pardonnera pas, non plus, d’avoir cédé à des tentations eugénistes en ne protégeant pas le patrimoine génétique de l’humanité qui est la condition de l’intégrité de l’espèce humaine« , in « Le Conseil constitutionnel et l’embryon« , op. cit., p. 210, n° 41.

195 B. Mathieu, « Bioéthique : un juge constitutionnel réservé face aux défis de la science« , op. cit., p. 1032.

196 G. Mémeteau, « L’embryon législatif« , op. cit., p. 359.

197 G. Mémeteau, « A l’abordage ! (de l’article 16-3 du Code civil)« , LPA, 14-12-94, n° 149, p. 47.

198 Il est révélateur que le parlementaire choisi comme rapporteur des projets de lois bioéthique à l’Assemblée nationale en 1993 fut M. J.-F. Mattei, alors même que professeur de médecine, il était chef d’un service de diagnostic prénatal.

199 C. Neirinck, « L’embryon humain ou la question en apparence sans réponse de la bioéthique« , op. cit., p. 10.

200 Avis du 1er février 2001, Le Monde, 5-02-2001, p. 8.

201 Avis du 7 février 2001, Le Monde, 8-02-2001, p. 36.

202 Jean Morange, « Génétique et droits de l’homme« , Mélanges Auby, Dalloz, 1992, p.797.

203 A. de Saint-Exupéry, « Pilote de guerre« , in Œuvres, op. cit., p.304.

204 Selon la formule de Jean Ladrière, lequel ajoute « cette destruction est inacceptable car elle signifie la destruction de l’ordre humain tout entier, la négation de l’effort même par lequel il y a humanité de l’homme« , cité par Mireille Delmas-Marty, « Le crime contre l’humanité, les droits de l’homme et l’irréductible humain« , Rev. de sciences crim., 1994, p. 490.

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Une Réponse to “Bertrand Pauvert, Quel Homme pour les Droits de l’Homme?”

  1. Solal said

    Monsieur,

    Votre écrit, sur lequel je suis tombée par hasard, m’a beaucoup intéressée. Il semble dater de quelques années déjà, pourtant, encore aujourd’hui, la problématique reste la même : c’est « l’assourdissant silence du politique ». Mais il est vrai qu’il n’est pas aisé de légiférer sur des thèmes aussi vagues et complexes que ceux de dignité, de mort ou de vie.

    J’aurais souhaité quelques précisions. Vous dites dans l’introduction de votre I, que « ce n’est qu’à partir du moment où le sujet pense de manière rationnelle qu’il accède à la dignité. » La raison, c’est la faculté de juger. Certes, mais pour juger, a-t-on besoin de la conscience ou de l’intelligence ? Par exemple, le fou, qu’en est-il ? Un fou est doté de l’intelligence, mais les aliénés n’ont certainement pas la conscience de vivre. Puisqu’on lui accorde la même dignité qu’à l’homme doué de raison, par déduction, pour raisonner, il faut que l’homme soit intelligent. Mais alors l’animal, qui diffère du fou seulement par son apparence (en effet, l’animal n’a pas de conscience, mais il a l’intelligence), pourquoi est-il traité différemment du fou ? Pourquoi dispose-t-on d’un droit de vie et de mort sur un animal, alors qu’on accorde une dignité, une protection au fou ?

    En vous remerciant,

    Mathilde.

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